嘉兴市新港城镇建设投资有限公司、桐乡市桐城景观建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙04民终569号

上诉人（原审被告）：嘉兴市新港城镇建设投资有限公司，住所地嘉兴市秀洲区油车港镇人民政府办公楼**。

法定代表人：吴月锋，董事长。

委托诉讼代理人：章建伟，浙江律匠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周金妹，浙江律匠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：桐乡市桐城景观建设有限公司，住，住所地桐乡市梧桐街道振兴西路金****/div>

法定代表人：沈建根，执行董事。

委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晴，浙江红船律师事务所实习律师。

上诉人嘉兴市新港城镇建设投资有限公司（以下简称新港公司）因与被上诉人桐乡市桐城景观建设有限公司（以下简称桐城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新港公司上诉请求：撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初1999号民事判决，改判新港公司仅应支付工程款余款455218元。事实和理由：一、对合同暂定金额所涵盖的绿化养护面积认定错误。桐城公司系通过单价中标而签订养护合同，根据招标文件资料中的数据，油车港镇区工程绿化养护招标总面积为495842平方米，其中一类养护367357平方米，二类养护64734平方米，施工养护63751平方米（包含施工养护期间、即将改造区域），行道树4189棵，草花面积750平方米，即总面积495842平方米是由一类养护、二类养护、施工养护三部分面积合计组成的，而双方签订的《养护合同》“第一部分合同协议书”第六条“合同价款（暂定金额）1642542元”仅包含一类养护、二类养护两部分（1642542元=367357㎡*4.11元/㎡+64734㎡*2.05元/㎡），本就未将“施工养护”部分面积63751平方米等内容纳入合同暂定金额内。二、对桐城公司实际完成的养护面积认定错误。（一）对施工合同是否履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。桐城公司仅提供了一份养护合同，除此之外并未提供任何证据证明其实际履行了合同约定范围内的绿化养护；（二）新港公司已提交充分的证据证明由第三方施工养护以及实施EPC项目应当予以扣减的绿化面积，且绿化养护是一项施工行为，双方合同条款有明确的施工验收要求，桐城公司是否实际施工、具体施工的面积、施工质量是否达到要求，都是施工结算不可或缺的组成依据，原判的观点等于免除了作为施工方的基本举证义务；（三）新港公司已同意将扣除施工养护期面积及“小城镇环境综合整治工程”（EPC）面积后的养护范围全部认定为桐城公司的养护面积。根据新港公司统计，扣减后，桐城公司的养护面积为：2017年3月-5月（第一个季度），一类养护面积合计255159平方米，二类养护面积合计47897平方米；2017年6月-8月（第二个季度），一类养护面积合计133757平方米，二类养护面积合计47897平方米；2017年9月-2018年1月，一类养护面积合计133757平方米，二类养护面积合计64734平方米。根据合同约定的单价，桐城公司养护总价款为733058元，根据合同约定的养护质量考核办法，应扣款4083.55元，结算总价款为728975元，扣除新港公司已经支付第一季度养护费273757元，余款为455218元。三、桐城公司实际养护面积减少的原因和责任。（一）招标范围中部分区域为绿化施工单位竣工后的两年施工养护期（质保期）内，由施工单位负责养护，无需桐城公司养护。这在合同附件中已有反映，桐城公司是明知的，并非为新港公司擅自变更养护面积。对于尚在施工养护期的区域，桐城公司不可能进场养护，其只有在原绿化施工单位施工养护期满并通过验收后才可能接手；（二）涉案养护合同签订后，根据上级政府部署，油车港实施“小城镇环境综合整治工程”（EPC项目），包括茶园路、东方路、正原路等在内的区块全部纳入环境综合整治工程范围，涉案合同内相应区块的绿化无需桐城公司养护，从而导致实际养护面积减少。“小城镇环境综合整治工程”是新港公司按照上级政府的全面部署而实施的一项民生工程，非新港公司故意减少桐城公司的养护面积。根据合同与招标文件规定的“单价固定、工程量按实结算”原则，新港公司对涉案合同实际结算量减少不存在法律过错。

桐城公司辩称，一、一审认定的金额不准确，一审判少了。因为合同的总面积当时是495842平方米，包括了一类养护367357平方米、二类养护64734平方米、施工养护63751平方米、行道树4189棵、草花面积750平方米。但合同约定的暂定金额仅包括一类养护和二类养护，未包括施工养护面积。一审将本不属于桐城公司施工养护的面积从一类养护、二类养护中扣除，有误。一审的判决结果其实对桐城公司不利。综上，新港公司的上诉请求不能成立，请求二审予以驳回。

一审法院认定事实：桐城公司经招标程序中标新港公司油车港镇区绿化养护工程，招标文件载明工程采用固定单价方式。2017年2月，双方签订《油车港镇区绿化养护工程养护合同》一份，约定桐城公司承包油车港镇区绿化养护工程，承包范围为：油车港镇正原路、茶园路、北阳路、东方路、正阳路、菱坊路、正龙路、兴港路、汇源路、乐源路、怡坊路、天星路、马厍路、麟湖湿地公园、马厍小区一期、正原小区、丽苑五期北区块、马厍港、油车港镇政府、西千亩荡菱文化馆周边等的绿化养护工程，绿地养护总面积约495842平方米，其中一类养护面积367357平方米，二类养护面积64734平方米，行道树养护约4189株，草花面积750平方米，养护面积以第三方测绘机构实测结果报告为准。养护期1年（具体起止日期未书面约定），中标单价一类养护4.11元/㎡，二类养护2.05元/㎡，暂定金额1642542元；按季平均支付合同价。合同专用条款约定采用固定总价合同，同时约定了合同价款的调整因素，包括：合同中没有的养护项目，其单价按照预算单价及投标报价让利比例予以确定；合同执行期间如遇政策性调整，以有关管理部门的文件为准；双方在补充条款中约定的其他调整因素。合同价款的变更由双方以补充合同形式予以确定。桐城公司向新港公司提交履约保证金，金额为中标价的10%。合同养护面积汇总表中备注天星路（总面积2050平方米，施工养护面积2050平方米）、丽苑小区一期（总面积9273平方米，施工养护面积9273平方米）、二期（总面积4313平方米，施工养护面积4313平方米）、三期（总面积8292平方米，施工养护面积8292平方米）、四期（总面积8174平方米，8174平方米）即将改造，马厍小区三期（总面积9032平方米，施工养护面积9032平方米）、四期（总面积15006平方米，施工养护面积15006平方米）、丽苑五期南区块（总面积7611平方米，施工养护面积7611平方米）处于施工养护期间，上述各地域均属于一类养护面积范围。

合同签订后，桐城公司自2017年3月开始实施养护作业。2017年6月1日，桐城公司向新港公司开具一份金额为273757元的增值税发票，后收到新港公司支付的该笔款项。

2017年3月30日，新港公司与中国联合工程有限公司（以下简称联合公司）签订《嘉兴市油车港镇小城镇环境综合整治工程设计采购施工（EPC）总承包合同书》一份，约定新港公司将油车港镇小城镇环境综合整治工程以EPC方式发包给联合公司完成，该EPC项目涉及丽苑小区绿化改造提升工程，以及正原路、东方路等路段绿化景观提升工程；工程竣工验收合格后经过2年的绿化养护期再向业主方移交合格的工程。其中丽苑小区一期、二期、三期、四期绿化改造提升工程由浙江永联环境股份有限公司施工，于2017年5月29日开工，2018年竣工验收。

以上事实，有当事人的当庭陈述，桐城公司提交的《油车港镇区绿化养护工程养护合同》、养护工程款发票，新港公司提交的绿化养护面积测量报告，案涉工程招标文件，茶园路部分绿化工程招标文件及施工合同、验收意见书，嘉兴市油车港镇小城镇环境综合整治工程设计采购施工（EPC）总承包招标文件、中标通知书、总承包合同书、竣工验收证书，茶园路、正阳路、正龙路部分绿化工程施工合同及验收表，油车港镇区绿化养护面积测绘报告等证据在卷佐证，一审法院予以确认。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、案涉养护合同系固定单价合同还是固定总价合同；二、桐城公司实施的养护面积如何计算。

关于第一个争议焦点。案涉绿化养护工程招标文件载明工程采用固定单价方式。在双方签订的养护合同中也明确约定单价为一类养护4.11元/㎡，二类养护2.05元/㎡，但基于养护总面积“约495842平方米”，并未完全固定，尚需以第三方测绘机构实测结果报告为准，故总价为“暂定金额1642542元”，且双方在专用合同条款约定了合同价款的其他调整因素。综合上述情形，案涉养护合同符合固定单价合同的特征，应当认定为固定单价合同。合同第13.2条“本合同价款采用固定总价合同”与招标文件及合同的其他约定明显不符，应属笔误。桐城公司主张案涉养护合同系固定总价合同，证据不足，一审法院不予支持。

关于第二个争议焦点。双方在案涉合同第三部分即绿化养护面积汇总表中对部分区域进行了备注，标明这些区域即将改造或已处于施工养护期间。上述备注内容应当理解为提示相关区域可能无需桐城公司养护，但之所以仍然出现在招标文件及养护合同范围内，不排除系基于对实施改造的具体时间及履行养护合同的起始时间尚未完全确定所致，这从案涉养护合同仅约定了养护工期一年，但未约定具体起止日期可以印证。在新港公司之后启动的EPC项目中，备注为即将改造的丽苑小区一期至四期于2017年5月29日开工，2018年竣工验收，可以确定桐城公司对该区域（养护面积共计30052㎡）的绿化养护作业仅实施了一个季度，养护工程款应作相应扣减。扣减数额为：4.11元/㎡*30052㎡*3/4年=92635.29元。绿化养护面积汇总表中已备注为施工养护期间的面积31649㎡也在无需桐城公司实施养护作业的范围之内，应作全年扣减。扣减数额为：4.11元/㎡*31649㎡=130077.39元。新港公司认为尚有其他施工养护期间及涉及EPC项目无需桐城公司进行绿化养护的区域，但其主张的该部分区域并未在招标文件及案涉合同绿化养护面积汇总表中予以备注提示无需养护。新港公司在合同履行过程中也未通知桐城公司终止履行该部分区域的合同义务，故该部分区域仍属于双方约定的养护范围，桐城公司仍负有养护的义务。新港公司提供的证据不能直接证明上述区域的绿化养护作业一定是由施工方而不是由桐城公司实施（或共同实施），或者标的物“灭失”，客观上无法继续履行，故新港公司仍应按照合同约定支付相应的工程价款。新港公司主张养护质量扣款，缺乏事实依据，不予采纳。综上，新港公司应支付桐城公司绿化养护工程款1642542元-92635.29元-130077.39元=1419829.32元，扣除新港公司已支付的273757元，新港公司尚需支付1146072.32元。

案涉合同约定新港公司按季平均支付合同价款。根据上述分析及合同约定，新港公司应在2017年5月31日前支付桐城公司绿化养护工程款（1642542元-130077.39元）÷4季=378116.15元（扣除新港公司已支付的273757元后尚需支付104359.15元），应在2017年8月31日前、2017年11月30日前、2018年2月28日前分别支付桐城公司工程款（1419829.32元-378116.15元）÷3季=347237.72元。新港公司未按约支付工程款，造成桐城公司经济损失，桐城公司有权要求新港公司赔偿利息损失。鉴于双方未约定利息损失的计算方式，一审法院酌定为：以104359.15元为基数，自2017年6月1日起；以347237.72元为基数，分别自2017年9月1日、2017年12月1日、2018年3月1日起；以上均按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项实际付清之日止。

综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、新港公司于判决生效之日起十日内支付桐城公司绿化养护工程款1146072.32元并赔偿利息损失（计算方式为：以104359.15元为基数，自2017年6月1日起；以347237.72为基数，分别自2017年9月1日、2017年12月1日、2018年3月1日起；以上均按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项实际付清之日止）；二、驳回桐城公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19852元，由桐城公司负担3852元，新港公司负担16000元。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审中，双方对于案涉合同为固定单价合同这一事实无异议，争议在于：桐城公司实施的养护面积如何计算。

双方在案涉合同第三部分即绿化养护面积汇总表中已确定桐城公司的绿化养护面积。新港公司认为实际养护面积减少，应提供相应证据证明。新港公司主张实际养护面积减少的原因有两方面：一是部分区域尚在其他施工单位养护期间，二是养护合同签订后油车港实施“小城镇环境综合整治工程”导致实际养护面积减少。本院认为，首先，从绿化养护面积汇总表看，双方对即将改造或已处于施工养护期的区域进行了备注，一审已将备注的无需养护的部分予以扣除，如确还存在属其他施工单位养护期间的面积，新港公司应当在表中予以备注，其主张的该部分区域并未在招标文件及案涉合同绿化养护面积汇总表中备注提示无需养护；其次，虽然新港公司提供了“小城镇环境综合整治工程”相关的合同，但相关工程何时开始进行，以及是否会实际影响桐城公司的养护，本案并无证据证明。且新港公司在合同履行过程中也未通知桐城公司终止履行该部分区域的合同义务，故该部分区域仍属于双方约定的养护范围，桐城公司仍负有养护的义务。新港公司的上诉理由不能成立。至于桐城公司提及的一审多扣养护款的问题，因桐城公司也未提起上诉，故不属于二审审查范围。

综上所述，上诉人新港公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19852元，由上诉人嘉兴市新港城镇建设投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　超

审判员　毛　彦

审判员　章玉萍

二〇二一年四月十三日

书记员　姚镇杰

书记员　高奇佳

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