某某与济南市城建材料开发服务中心、济南黄河路桥建设集团有限公司等劳动合同纠纷二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终3394号

上诉人（原审原告）：***，男，1952年11月15日出生，汉族，住山东省滨州市。

委托诉讼代理人：苗清旺，北京市京大（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南市城建材料开发服务中心，住所地济南市。

法定代表人：孙虎，该中心经理。

委托诉讼代理人：高景言，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾开欣，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南黄河路桥建设集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张明生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高景言，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾开欣，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南佳源人力资源管理服务有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：李洪峻，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：济南同晟路桥工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王芃，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高景言，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾开欣，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人济南黄河路桥建设集团有限公司（以下简称黄河路桥公司）、济南佳源人力资源管理服务有限公司（以下简称佳源公司）、济南市城建材料开发服务中心（以下简称城材中心）、济南同晟路桥工程有限公司（以下简称同晟公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初5187号民事判决书，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费用由城材中心、黄河路桥公司、佳源公司、同晟公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院以***已达退休年龄为由认定***与佳源公司、同晟公司未建立劳动关系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。对于此条的理解，根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)的理解与适用》中认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》的调整范围”。用人单位与劳动者之间的关系不同于一般的平等主体之间的平等的民事法律关系，此种法律关系具有不平等的一面，是管理与被管理的关系，为保护在这一法律关系中处于劣势地位的一方，法律为劳动者提供最基本的保障，在最低工资、加班工资、社会保险、休息休假等方面对用人单位用工做出规定，这些规定就是为了给如果不工作就没有保障的劳动者提供的，而已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员已经有相应的社会生活保障，劳动法律没必要对已有保障的离退休人员再提供额外的最基本的保障，但是已达到退休年龄但却没有享受享受养老保险待遇的人员，如果将其与用人单位的法律关系认定为劳务关系，则其无法得到来自劳动法律的保护。因此已经达到法定退休年龄但却没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员和用人单位之间的关系应该认定为劳动关系。本案中，***于2013年7月1日签订的《劳务合同》，应当认定为劳动关系。而原审法院适用的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》于2008年施行，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》系2010年9月14日施行，根据新法优于旧法的原则，本案中理应按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》认定***与佳源公司、同晟公司存在劳动关系，其应当支付经济补偿金及赔偿社会保险损失。二、原审法院认为***对城材中心、黄河路桥公司的相关请求已过诉讼时效系认定事实错误，适用法律错误。《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”而此权利被侵害之日是指劳动关系当事人在发生权利义务分歧后，一方向对方明确主张权利遭到拒绝之日方视为双方真正发生争议，此前，双方虽有分歧，但一方容忍或不愿、不敢提出解决争议的要求，不应视为争议已经发生。本案中，***不识字，始终靠做厨师维持生计，始终未交过社保，60周岁后无法享受退休待遇，且无论是《外来人员用工协议书》、《解除用工协议》、《劳务合同》，***不识字，并不知晓其内容，城材中心、黄河路桥公司、佳源公司、同晟公司均未对合同条款对***进行说明提示，***也不知道未交社保的事实，2020年7月，***知晓自身权益受到损害，便立即向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，故本案并未超过诉讼时效，而是自2020年7月开始计算。三、***在城材中心、黄河路桥公司、佳源公司、同晟公司工作至今，甚至连工作地点都未发生过变更，需要说明的是同晟公司为黄河路桥公司的全资子公司，但城材中心、黄河路桥公司、佳源公司、同晟公司却互相推诿，利用***不识字的事实，以别种方式逃避为***缴纳保险和签订劳动合同的义务，无法保障***在退休后的基本生活保障问题。我国《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等都明确规定，企业有着为员工缴纳社保的强制性义务，身为国有企业，更应起到模范领导作用，而不是互相推诿，严重损害劳动者的利益。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当发回重审或依法改判。

城材中心辩称，原审法院认为***的相关请求已过诉讼时效系认定事实清楚，适用法律正确。一、需要说明的是，一审判决第二页“***自1999年起到城材中心工作”，城材中心对此事实存有疑问，并不确定，而且***在一审中未提供任何证据证明其曾在城材中心工作，更无法得出其自1999年开始就在城材中心工作的结论。据向有关人员了解，***2004年左右在城材中心济阳北厂（该厂办理过工商注册，2000年4月3日注册，2004年4月3日注销，注册号3701251919023）做临时工，这个厂是城材中心根据当时的主管单位济南市城建局要求，为扶贫济阳设立，生产花砖、立沿石。济阳当地有工程的时间就干，没有工程就放假，后来这个厂倒闭，养过鸡鸭。至于***干临时工多长，报酬多少，没有查到，***应提交证据。二、据了解，2008年3月1日，***与黄河路桥公司七分公司签订《外来务工人员用工协议书》，不管***此前在城材中心北厂干临时工干过多长时间，此时，***与城材中心已经没有任何关系。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”***申请仲裁时已超过仲裁时效。当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日即为劳动争议发生之日。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳部发［1995］309号（1995年8月4日）第85条规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。虽然该司法解释已经废止，但是根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案二审仍可适用该司法解释。因此，***2008年3月1日与黄河路桥公司签订《外来务工人员用工协议书》之时，已经与城材中心没有任何关系。在此之前，如果***有证据，证明其在城材中心工作，那么***与城材中心的劳动争议实际已经发生，因劳动争议发生之日即为***知道或者应当知道其权利被侵害之日，***于2020年7月2日、2020年10月28日申请劳动仲裁，明显超过了仲裁时效。

黄河路桥公司辩称，原审法院认为***相关请求已过诉讼时效系认定事实清楚，适用法律正确。2008年3月1日，***与黄河路桥公司七分公司签订《外来务工人员用工协议书》，2012年5月7日，***与济南黄河路桥公司签订《解除用工协议》。因此，***在黄河路桥公司工作的期间为2008年3月1日至2012年5月7日。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”***申请仲裁时已超过仲裁时效。当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日即为劳动争议发生之日。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）第85条规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。虽然该司法解释已经废止，但是根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案二审仍可适用该司法解释。因此，***2012年5月7日签署《解除用工协议》之日即为劳动争议发生之日，即为***知道或者应当知道其权利被侵害之日，***于2020年7月2日、2020年10月28日申请劳动仲裁，明显超过了仲裁时效。综上，一审驳回***的诉讼请求是正确的。

同晟公司辩称，原审法院以***已达到退休年龄为由认定***与同晟公司之间未建立劳动关系适用法律正确。一、国务院《劳动合同法实施条例》对此规定明确、清晰，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该两条规定是否矛盾存有争议。但是《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条同时规定：存在法律行政法规规定的其他情形的，也可以认定劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院制定的具体执行《中华人民共和国劳动合同法》的行政法规，依法可以对劳动合同终止的具体情形予以明确。根据《立法法》第六十五条：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。而《劳动合同法实施条例》第一条的规定开宗明义，即“为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例”。由此可见，如果说《劳动合同法》第四十四条第（二）“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”这条规定，究竟应当理解为一个“达到法定退休年龄的时点”、还是一个“享受基本养老保险待遇”的条件不清晰的话，那么国务院制定的《劳动合同法实施条例》第二十一条则是规定的十分清楚，就是“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。因此，“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”，就是法定退休年龄。超过法定退休年龄再就业的，无论是与原用人单位还是新的单位，均不应当再认定为劳动关系，只能是劳务关系。山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见》（鲁高法(2010)84号)第15条：下列争议，不属于劳动争议：（2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议……因此，原审驳回申请人的诉讼请求于法有据。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但难以依据该条规定直接推导出未享受养老保险待遇或未领取退休金的人员与用人单位发生用工争议按劳动关系处理的结论。三、2013年7月1日，***与佳源公司签订《劳务合同》，以劳务派遣的形式到同晟公司工作。此时，***已满60周岁，已经不再具备建立劳动关系的主体资格。因此，***在达到退休年龄后才由佳源公司派遣至同晟公司工作，***与佳源公司、同晟公司均未建立劳动关系。四、***来到同晟公司工作时，已达退休年龄，按照《社会保险法》的规定，单位也没有为其缴纳社会保险的义务。《社会保险法》第16条规定“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”。因此，***向同晟公司主张，没有任何法律依据。五、同晟公司的上述观点不仅有法律依据，也有案例支持。山东省高级人民法院（2019）鲁民申2425号民事裁定书支持同晟公司上述观点，济南市中级人民法院（2018）鲁01民终7702号“本院认为，孙长河于2016年6月1日入职济发物业，接受济发物业的管理，济发物业为其发放工资，双方之间形成事实劳动关系。孙长河于2017年8月21日达到法定退休年龄，并自2017年9月开始领取居民养老保险待遇。依据上述法律规定，孙长河与济发物业之间的劳动关系于2017年8月21日终止，之后双方为劳务关系。”山东省高院（2019）鲁民再619号判决书认为：当事人已经年满六十，虽未领取职工养老保险，但已经领取居民养老保险，该职工与康洁环卫公司之间不存在劳动关系。这些案例，也足以说明，达到退休年龄时，劳动合同自动终止。法院应同案同判。综上，一审驳回***的诉讼请求是正确的。

佳源公司：同意同晟公司的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令城材中心、黄河路桥公司、佳源公司、同晟公司支付***自2014年8月至2027年11月共计159个月的养老保险金损失381600元；2.诉讼费由城材中心、黄河路桥公司、佳源公司、同晟公司承担。***的并案诉讼请求为：1.依法解除***与城材中心、黄河路桥公司、佳源公司、同晟公司的劳动关系；2.依法判令城材中心、黄河路桥公司、佳源公司、同晟公司向***支付经济补偿金73500元。

一审法院认定事实如下，***于1952年11月15日出生，于2012年11月15日年满60周岁。***自1999年起到城材中心工作，双方并未签订劳动合同。之后***与黄河路桥公司签订了《外来务工人员用工协议书》。2012年5月7日，***签署了《解除用工协议》。2013年7月1日，***与佳源公司签订《劳务合同》，其以劳务派遣的形式到同晟公司工作。

2020年7月2日，***作为申请人，以城材中心、黄河路桥公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决两被申请人支付申请人自2014年8月至2027年11月共计159个月的养老保险金损失381600元。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月3日作出济天劳人仲不［2020］785号仲裁决定书，决定：“对申请人***的仲裁申请，本委不予受理。”2020年10月28日，***再次作为申请人，以城材中心、黄河路桥公司及佳源公司为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.裁决被申请人向申请人支付经济补偿金73500元；3.裁决被申请人向申请人支付养老保险损失105651.84元。2020年11月2日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲不［2020］1614号仲裁决定书，决定：“对申请人***的仲裁申请，本委不予受理。”***针对上述两份仲裁决定书分别于法定期限内向一审法院提起诉讼。

当事人争议的要素为：***与城材中心、黄河路桥公司、佳源公司、同晟公司之间是否存在劳动关系及诉讼时效问题。

针对该争议的要素，***主张，其自1999年开始在城材中心从事厨师工作，2019年6月开始不再上班，走的时候才知道是在黄河路桥公司工作，但***的工作地点没有发生过变化，自己不知道什么时候调到黄河路桥公司的，双方没有签订过劳动合同也没有缴纳过社会保险。城材中心抗辩称，城材中心2006年以前为事业单位，与***并未签订书面劳动合同，***系临时工，与其为雇佣关系，不存在劳动关系，更不存在缴纳保险问题，且自2008年3月1日起***与黄河路桥公司签订了外来务工人员用工协议，之后***与城材中心已经没有了任何关系，即使存在劳动关系，***的请求也已经超过诉讼时效。黄河路桥公司抗辩称，2008年3月1日至2012年5月7日，***在黄河路桥公司做厨师，2012年5月7日***与黄河路桥公司签订解除用工协议，2013年7月1日***入职佳源公司并派遣至同晟公司工作，且***的请求已经超过诉讼时效。佳源公司的抗辩意见与城材中心、黄河路桥公司相同。同晟公司抗辩称，***在达到法定退休年龄后，于2013年7月1日与佳源公司签订劳务派遣协议，双方不存在劳动关系。

一审法院结合庭审的举证、质证，对上述争议的要素确定为：诉讼中，***并未否认黄河路桥公司提交的《解除用工协议》中***本人签字的真实性，且该协议中已载明***提出辞职，因此***虽主张其并未变更过工作地点，亦不知道其工作关系的变化，但***于签署该《解除用工协议》之后，又于2013年7月1日与佳源公司签订了《劳务合同》，其劳动关系的履行确系发生了变化。依照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，因***于签署《解除用工协议》及《劳务合同》时应当知道其权利受侵害的事实，且***未能提交本案存在仲裁时效中止、中断法定事由的相关证据，其于2020年7月2日、2020年10月28日申请劳动仲裁，对城材中心及黄河路桥公司的相关请求确已超过仲裁时效。因此，***主张解除与城材中心、黄河路桥公司劳动合同，并要求城材中心、黄河路桥公司承担支付经济补偿金及赔偿社会保险损失的请求，一审法院不予支持。

关于***对佳源公司及同晟公司的相关诉讼请求。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)第一条规定:“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人,符合下列条件之一的,应该退休：(一)男年满六十周岁,女年满五十周岁。”据此可知，男职工年满六十周岁达到法定退休年龄。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定:“有下列情形之一的，劳动合同终止:……(六)法律、行政法规规定的其他情形。”第六项明确规定了行政法规可规定劳动合同终止的情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。依据上述规定，在劳动者达到法定退休年龄后其与用人单位的劳动合同关系终止。本案中，因***于2012年11月15日年满60周岁，其于2013年7月1日与佳源公司签订《劳务合同》以劳务派遣的形式到同晟公司工作，***于当时已不具有建立劳动合同的主体资格，因此***与佳源公司及同晟公司之间均未曾建立劳动关系。***基于劳动关系主张解除劳动合同，并要求佳源公司、同晟公司承担支付经济补偿金及赔偿社会保险损失的请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费已减半收取计5元，并案案件受理费已减半收取计5元，合计10元，均由***负担。

二审中，当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，***于2012年5月7日签订《解除用工协议》时即应当知道其权利被侵害，仲裁时效开始起算，其于2020年7月2日、2020年10月28日对城材中心、黄河路桥公司提起劳动仲裁已超过仲裁时效。***主张仲裁时效应自2020年7月起算，理由不成立，本院不予支持。2013年7月1日，***与佳源公司签订《劳务合同》时已达到法定退休年龄，***已不具有建立劳动关系的主体资格，其与佳源公司、同晟公司之间均不能建立劳动关系。***基于劳动关系向佳源公司、同晟公司主张解除劳动合同，支付经济补偿金及赔偿社会保险损失，一审法院不予支持正确。***以仍未享受养老保险待遇或领取退休金为由主张与佳源公司、同晟公司建立劳动关系,理由不成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　何菊红

二〇二一年五月十七日

书记员　　马　晴