山东恒业古镇文化旅游开发有限公司、某某强建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁09民终1598号

上诉人（原审被告）：山东恒业古镇文化旅游开发有限公司，住所地肥城市新城阳光社区龙山路077号。

法定代表人：鲁德进，经理。

委托诉讼代理人：耿超美，山东成康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***强建设有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区创业路北首路东。

法定代表人：李青，总经理。

委托诉讼代理人：鹿芳，山东德然律师事务所律师。

上诉人山东恒业古镇文化旅游开发有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人***强建设有限公司（以下简称鸿强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初7659号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判，本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实存在重大错误。赵文术、王爱国系涉案工程的实际施工人，赵文术、王爱国借用被上诉人的资质与上诉人签订了建设施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。而且，赵文术、王爱国与上诉人之间并非分包关系，赵文术、王爱国自行组织人员及物力财力进行了施工，两人是涉案工程的最终权利义务的承担者，上诉人向实际施工人支付部分人工工资符合常理，被上诉人提交的(2019)鲁0983民初887号民事调解书也印证了赵文术、王爱国为涉案工程自行组织货源系实际施工人。所以，原审法院引用合同38条第4项否定上诉人向实际施工人付款的有效性是错误的。被上诉人提交的2022年1月17日出具的情况说明系虚假陈述，原审法院采信该证据是错误的。该情况说明系当事人陈述，被上诉人应当举证证明自己的观点。涉案工程标的3000余万元，被上诉人仅以简单书面陈述便能证实自行组织人员对如此巨大的建设工程进行施工，实属荒唐。原审法院对此关键事实不加调查落实，仅以电话联系方式，便对如此复杂重大的事实予以认定，极度不严谨，丝毫不能让上诉人信服，而且不符合调查取证、质证的基本要件，应予纠正。二、被上诉人的诉求超过了诉讼时效。2017年1月双方工程结算，2018年2月11日付款完毕，双方之间业务结清且无争议。被上诉人一审起诉时已超过法律规定的诉讼时效，对其诉求应予驳回。三、原审法院认定事实错误导致适用法律错误。综上，原审法院审理案件草率、极其不严谨。认定事实错误，进而导致适用法律错误，应予纠正。为此，特提起上诉，请求依法裁判。

鸿强公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。根据双方签订的《建设工程施工合同》第38.4条款约定，发包人未经承包人同意，不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。双方均应按此约定履行，即使抵顶房款、材料款，也都有被上诉人方的书面授权，而上诉人未经被上诉人授权，私自将工程款打入王爱国、赵文术账户，明显违反了合同约定。且王爱国、赵文术不仅借用被上诉人一方的资质在涉案工地承包工程，还借用其他公司的资质承包工程，为避免混同，被上诉人才做的特别约定。二、本案并未超过诉讼时效。2017年1月双方结算之后，上诉人方一直陆续向被上诉人打款，直到2018年4月29日还打过款1984.02元，并不是上诉人方说的2018年2月11日付款完毕。后被上诉人方法定代表人李青及财务人员尹承迎曾多次到上诉人处催要欠款，因双方还有其他工程合作，至今一直有财务往来，法定代表人也曾多次在电话中催要过，因此，被上诉人的诉求并未超过诉讼时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。

鸿强公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告欠付的工程款959079.99元及利息（以959079.99元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年2月26日，被告恒业公司（合同中为发包方/甲方）与原告鸿强公司（合同中为承包方/乙方）签订《建设工程施工合同》（合同编号：SDHY-GC-2014008）一份，约定甲方将春秋古城1期工程齐园南区双拼：29、30、33、33B、35-46栋，独栋：31、32栋，联排：53、53B、55-59栋工程发包给乙方。2014年6月5日，被告恒业公司（合同中为发包方/甲方）与原告鸿强公司（合同中为承包方/乙方）签订《建设工程施工合同》（合同编号：SDHY-GC-2014041）一份，约定甲方将春秋古城1期工程鲁园南区7-1、7-2、8栋，独栋23、31、46栋，双拼29-30、37-39、44-45栋，叠拼20-22、28、36、43、50-52栋工程发包给乙方。原告鸿强公司在上述合同的承包人处加盖公章和法定代表人李青的印章，王爱国、赵文术在委托代理人处签字，被告恒业公司在发包人处加盖公章。合同分别约定了工程承包范围、工期、质量标准、合同价款等内容，其中第一部分协议书第九条约定“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”第二部分通用条款第38条第4项约定“分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。”上述两份施工合同签订后，原告按照合同内容进行施工。工程竣工验收合格后，2017年1月9日，原、被告签订工程结算定案单两份，确认齐园南区29-46、53-59栋土建工程结算审核总价为16504479.67元，鲁园南区7-1-8、20-23、28-31、36-39、43-46、50-52栋土建工程结算审核总价为16053241.22元，以上合计32557720.89元。诉讼中经双方对账，原、被告一致确认已支付工程款为31898074.83元（其中工程款21887044.81元、甲方供材7579084.76元、顶账房2001959元、甲方已缴税款303829.76元、水电费126156.5元）。原告主张经被告同意后在涉案工程款中调减谢吉奎的税款299433.93元，即应在已支付工程款中应扣除299433.93元，被告对此予以否认；被告主张转付赵文术、王爱国个人的659979.04元应视为对原告的付款，原告对此不予认可。2021年11月12日，原告诉至一审法院，要求被告支付剩余工程款959079.99元［32557720.89元-（31898074.83元-299433.93元）］。本案经开庭审理，因原、被告意见分歧较大，致法院调解未果。

一审法院认为，被告恒业公司与原告鸿强公司签订的两份《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应按合同约定履行各自的义务。涉案工程已竣工验收并经结算审核，故被告应按照合同约定向原告支付工程价款。涉案工程经原、被告结算审核总价为32557720.89元，双方确认已支付工程款数额为31898074.83元，故被告应向原告支付的剩余工程款数额为659646.06元（32557720.89元-31898074.83元），一审法院予以确认。关于利息，原告要求自起诉之日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，系对其权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于原告应在已支付工程款中调减谢吉奎税款299433.93元的主张。一审法院认为，原告虽主张该调减是与被告恒业公司财务负责人郭年超对账，并经被告恒业公司同意后作出的，但被告恒业公司予以否认，且原告未提交被告恒业公司同意调减的证据，应承担举证不能的法律后果。故对原告的该主张，一审法院不予支持。关于被告转付赵文术、王爱国个人的659979.04元应视为对原告鸿强公司付款的辩称。原、被告签订的《建设工程施工合同》明确约定发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项，原告并未授权被告向赵文术、王爱国支付涉案工程款项，且被告在庭审中亦认可该付款赵文术、王爱国并未提交原告的委托手续，故对被告的该辩称，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、被告山东恒业古镇文化旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告***强建设有限公司工程款659646.06元（即32557720.89元-31898074.83元）；二、被告山东恒业古镇文化旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告***强建设有限公司支付工程款利息（以659646.06元为基数，自2021年11月12日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告***强建设有限公司对被告山东恒业古镇文化旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13391元，减半收取计6695元，由原告***强建设有限公司负担2090元，由被告山东恒业古镇文化旅游开发有限公司负担4605元。

二审中，上诉人提交如下证据：证据一、赵文术、王爱国出具的证明，证明案外人赵文术、王爱国与被上诉人鸿强公司之间非分包关系，一审法院引用通用条款否认赵文术、王爱国收取工程款的有效性是错误的。证据二、涉案工程合同签证单、月进度付款审批单，证明案外人赵文术、王爱国系涉案工程项目经理、负责人，两人收取部分工程款是有权代理，属表见代理是有效的。

上诉人申请本院调取肥城市人民法院（2019）鲁0983民初887号案卷庭审笔录，本院依法调取后，上诉人将该证据作为证据三提交。证据三、肥城市人民法院（2019）鲁0983民初887号案卷庭审笔录，该笔录客观反映赵文术、王爱国系涉案工程的实际施工人，证明案外人赵文术、王爱国与被上诉人鸿强公司之间非分包关系，赵文术、王爱国作为实际施工人，有权利享受合同的最终权利和义务，一审法院引用通用条款否认赵文术、王爱国收取工程款的有效性是错误的。

被上诉人质证称，对证据一两份证明的真实性有异议，证明没有写时间，形成时间不确定，无法证实其真实性，对该证据的合法性也不予认可，该证明实际为证人证言，证人应当出庭作证接受法庭质询，否则不能作为认定案件事实的依据。对证据二签证单、审批单等真实性无异议，证明目的有异议。本案上诉人与被上诉人系发承包关系，是合同直接相对方，双方是按照其之间签订的合同进行结算支付的，赵文术、王爱国不是合同相对方，赵文术、王爱国无论身份如何，即使其为实际施工人，没有承包人的授权，也无权直接与发包方结算支付，也不允许实际施工人直接取代承包人与发包人进行结算支付，否则容易造成发包人与实际施工人串通行为的出现，损害承包人利益。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，从该笔录可以看出赵文术、王爱国二人只是借用被上诉人资质，在涉案工地承包工程，为实际施工人，该笔录第3页赵文术陈述也可以看出赵文术、王爱国不只借用被上诉人资质，还借用金瑞公司资质在涉案工地承包工程，二人只是实际施工人，不是合同直接相对方，根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，工程款只能打入被上诉人账户，未经被上诉人同意不得向其他任何人支付。

被上诉人提交双方之间近几年的银行转账业务收款回单等11份，证明双方之间一直有业务合作关系，财务上也一直有往来，被上诉人的诉求没有超过诉讼时效。上诉人质证称，对真实性无异议，同时说明被上诉人向多主体出借资质，11份转账凭证均与本案无关，系其他挂靠工程的工程款，对此被上诉人并不持异议。本案所涉工程实际施工人为赵文术、王爱国，2018年4月29日过付最后一笔工程款1984.02元，系双方最终结算款差额，至此双方工程款全部结清。截止起诉之日前被上诉人从未提出过异议，11份转账凭证亦印证了无异议的事实，被上诉人主张长达三年多的时间上诉人多次支付被上诉人后来发生的工程款，而不再支付之前发生的涉案工程款不符合常理，被上诉人的主张是不成立的，该11份转账凭证不能证实被上诉人诉讼时效内主张过权利，恰恰相反，印证三年多的时间里被上诉人从未主张过涉案权利，而且未提出任何异议。

经审查，因鸿强公司对恒业公司提交的证据二、证据三的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；因恒业公司对鸿强公司提交的银行转账业务收款回单的真实性无异议，本院对其真实性亦予以确认。

二审认定如下事实：在一审法院审理的（2019）鲁0983民初887号案件庭审中，鸿强公司作为被告陈述赵文术、王爱国借用其公司资质承揽案涉工程，赵文术、王爱国作为被告对其陈述予以认可，并陈述该案中肥城同源建材有限公司主张的127万元并不全是鸿强公司用的货款数，其还用金瑞公司的资质用的货款。一审法院于2019年7月29日出具的（2019）鲁0983民初887号民事调解书查明，2014年2月20日，原告肥城同源建材有限公司与被告鸿强公司签订商品砼合同一份，合同约定，肥城同源建材有限公司向鸿强公司所承建的春秋古城工程赵文术项目部运送混凝土，……。鸿强公司在合同中盖章，王爱国、赵文述在鸿强公司盖章下方签字、按手印。合同签订后，肥城同源建材有限公司按照被告的要求向春秋古城供应商品砼。2015年11月13日，经对账结算被告欠原告1728396元。2016年、2017年被告分三次付款45万元，截止2017年1月23日，被告共欠原告127万元未付。该调解书载明：经一审法院主持调解，原被告自愿达成以下调解协议：一、被告赵文术于2019年7月27日支付原告肥城同源建材有限公司货款5万元（已支付），被告王爱国于2019年8月15日支付原告肥城同源建材有限公司货款5万元，赵文术、王爱国于2020年1月24日前分别支付25万元，剩余货款65万元于2021年1月24日前赵文术、王爱国分别支付32.5万元。二、***强建设有限公司对上述货款承担连带责任。……

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于恒业公司与鸿强公司签订的两份《建设工程施工合同》合同效力问题。上诉人恒业公司主张，赵文术、王爱国系涉案工程的实际施工人，赵文术、王爱国借用鸿强公司的资质与上诉人签订了建设工程施工合同，案涉合同应为无效。根据本院调取的（2019）鲁0983民初887号案件庭审笔录记载，鸿强公司在该案中陈述赵文术、王爱国借用其公司资质承揽案涉工程，赵文术、王爱国对其陈述予以认可，本案二审中鸿强公司亦认可上述事实，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条的规定，恒业公司与鸿强公司签订的两份《建设工程施工合同》应属无效。一审法院认定有误，本院予以纠正。

关于恒业公司向赵文术、王爱国个人支付的659979.04元能否认定为向鸿强公司付款的问题。虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但是根据合同法的规定，除特定情形外，合同无效的法律后果亦应当发生在合同相对人之间。本案中，虽然赵文术、王爱国作为实际施工人直接组织施工,但根据本案查明的事实，其对外是以合同相对人鸿强公司的名义开展业务,鸿强公司作为涉案建设工程施工合同的承包人对合同的履行具有法律利益。如容许恒业公司随意突破合同相对性,直接向赵文术、王爱国付款,则可能会损害鸿强公司的权益。案涉合同中明确约定了恒业公司应向鸿强公司付款，且根据双方合同履行情况，大部分工程款均系恒业公司向鸿强公司支付，亦有部分款项系恒业公司根据鸿强公司的委托向第三人支付。恒业公司在一审庭审中认可向赵文术、王爱国付款时二人并未提交鸿强公司的委托手续，恒业公司亦未提交证据证实上述付款系经鸿强公司同意支付。二审中恒业公司提交的月度施工完成量审核确认表、现场签证记录单中，虽然赵文术在施工单位项目经理处签字，但是并不能证明鸿强公司授权赵文术收取工程款，故上诉人据此主张赵文术、王爱国二人收取部分工程款是有权代理，属表见代理是有效的，无事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人未经鸿强公司同意直接向赵文术、王爱国二人的付款659979.04元不属于对本案工程款的有效支付。恒业公司可另行向赵文术、王爱国主张相关权利。

关于本案诉讼时效问题，根据当事人的陈述及在案证据，本案鸿强公司的起诉并未超过诉讼时效。关于上诉人申请本院调取鸿强公司与赵文术、王爱国之间的银行转账明细以证明双方之间的法律关系问题，因本院已查明相关事实，对其该申请，本院不予准许。

综上所述，恒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9210元，由山东恒业古镇文化旅游开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毕经纶

审 判 员　李　莹

审 判 员　王乐文

二〇二二年五月十九日

法官助理　刘　健

书 记 员　赵思敏