某某、某某强建设有限公司桃园分公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省肥城市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0983民初6282号 原告：***，男，1973年1月2日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 被告：***强建设有限公司桃园分公司，住所山东省肥城市桃园镇401室，统一社会信用代码91370983MA3MUCRHX7。 负责人：***，该公司经理。 被告：***强建设有限公司，住所地山东省泰安市泰山青春创业开发区创业路北首路东，统一社会信用代码91370900599285494R。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，山东德然律师事务所律师。 被告：万**，男，1975年9月3日出生，汉族，住上海市宝山区。 原告***与被告***强建设有限公司桃园分公司（以下简称鸿强桃园分公司）、***强建设有限公司（以下简称鸿强公司）、万**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告鸿强公司的法定代表人**及委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告鸿强桃园分公司、万**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令鸿强桃园分公司、鸿强公司、万**支付***的工程款463万元（含保证金50万元）及利息；2.判令鸿强桃园分公司、鸿强公司、万**支付合同违约金138.90万元；3.本案诉讼费由强桃园分公司、鸿强公司、万**承担。诉讼过程中，***变更诉讼请求为判令鸿强桃园分公司、鸿强公司、万**支付***工程款2219632元（413万＋50万-2410368元）及利息（以2219632元为基数自2018年9月2日起至实际给付之日止按照一年期贷款市场报价利率计算），并支付违约金443926.40元（2219632×20%）。事实和理由：2018年，***承***桃园分公司位于肥城市××镇××村××社区（以下简称前***幸福社区）的劳务工程。该工程的总承包人为鸿强公司。2018年3月31日，******桃园分公司交纳工程保证金50万元，该公司给***出具借条一份，事实上是工程保证金。***施工完毕经验收合格，该工程共计款项4979516元，但只收到27万元工程款。***多次索要无果后现诉至贵院。 鸿强桃园分公司未作答辩。 鸿强公司辩称，1.***在前***幸福社区的工程款，鸿强公司已经以农民工工资的形式全部支付完毕，有其本人书写的保证书为证。2.鸿强公司没有授权任何人收取过***的保证金，其主张的50万保证金是与万**之间的个人借贷行为，与鸿强公司无关。3.鸿强公司已经支付了全部工程款，不存在违约行为。综上，***的诉求没有任何法律事实及法律依据，贵院应当依法驳回其诉讼请求。鸿强公司保留向***追偿多支付的工程款的权利。 万**未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： ***提交1.劳务施工合同一份，证实其与鸿强桃园分公司、万**存在施工合同关系。鸿强公司在庭前会议中对该证据的真实性未提出异议，在第二次庭审时对该合同的真实性及证明目的均提出异议认为，合同中所盖***强桃园分公司前***幸福社区工程项目章（以下简称工程项目章），并非鸿强公司的公章，鸿强公司未刻制该工程项目章，合同是***与万**签订的，此二人是合同的相对方，且合同中约定的单价385元/平方米，是除合同第三条第一项中不包括部分之外的图纸内的所有工作均由施工完成才能以此价格结算。所以，***的主张应扣减未施工部分，以实际完成部分作为计算依据。经审查，该合同由万**以鸿强桃园分公司前***幸福社区项目部的名义与***签订，能证实***承包了幸福社区工程劳务工程，对该证据的真实性本院予以认定。 2．***证书和工程量结算统计表各一份，证***桃园分公司及万**对工程量及欠款数额进行确认，并****工程款及鸿强桃园分公司等存在违约行为的事实。鸿强公司对该证据的真实性及证明目的均有异议，认为（1）***证书所***为工程项目章，而落款为鸿强公司，双方不是同一法律主体。关于工程项目章的质证意见同证据1。***中所述“***所欠***4栋楼各三层节点所有工程款（以双方合同为准）保证于10日内陆续**”，此**为10日内依据合同8.2.1约定的四幢楼结构三层付已完成工程的70%，即完成工程的70%为付款节点。***又述“如我项目部到期未**节点工程款，造成工人不会继续施工，我项目部按现场所有完成工程量及材料款按原价100%结算”，对此应理解为按照完成工程量的100%及如有材料款按照100%计算，而非***主张的按照单价385元计算总价款。（2）工程量结算统计表中仅有万**的签字，***公司**，对该工程量不予认可，且工程量结算表中的数额与万**签字数额也不一致，因万**未到庭，无法核实其真实性，实际工程量应以发包方肥城桃园镇前***村民委员会（以下简称前***委会）委托审计确定的数额为准。经审查，上述证据均由万**签字确认，对其真实性本院予以确认，对工程量及工程款的计算应结合全案证据予以认定。 3.借条及转账凭证，证明******桃园分公司及万**交纳保证金50万元。鸿强公司质证认为，对其真实性及关联性均有异议，借条中载明借款人是万**，因此该款是个人借款，而不是工程保证金，其转账凭证载明收款人是***、交易数额为48万元，无法证实与本案的关联性，根据工程量结算统计表万**签字确认的工程保证金为25万元，与50万元也不一致。经审查，万**与***签订的合同9.2.2规定，履约金为50万元，等合同签订后先交纳2万元，剩余48万元等开挖时**，同时万**在工程量结算统计表中也确认退还保证金25万元，且在**东一案中对同样类型的借条也已认定为保证金。故对该证据本院予以确认。 鸿强公司提交：1.山东至信工程项目管理有限公司出具的审计报告书，证明万**出具的工程量结算统计表虚假、虚报的情况。***质证认为，对该证据真实性及关联性均有异议，对其证明目的也不认可，该审计报告没有审计单位骑缝**，***也未参与。经审查，鸿强公司不能证明前***委会对案涉工程造价委托审计时***参与并认可，且其公司在诉讼中对劳务费申请鉴定，故对该审计报告确定的除水电工程外的劳务费1381188.16元，本院不予确认。 2.证人**的证言，证明案涉工程施工情况及审计报告的出具情况。证人证实***施工的四幢楼房施工进度不一致，鉴定结论依据现场实际施工情况作出，因工程款支付问题农民工曾进行信访，鸿强公司支付了工程款。经审查，证人系前***委会主任，参与了处理案涉工程农民工工资信访工作、工程造价审计等，其证言客观真实，本院予以确认。 3.案涉工程农民工工资信访处理材料及向农民工付款手续一宗，证实鸿强公司为解决案涉工程农民工工资信访问题先后向农民工发放工资共计2140368元。庭审中，***对上述证据均不认可。庭后，其提交的变更诉讼请求申请书中将上述金额及其自认的已收到的27万元予以扣除。结合***的自认，对该组证据本院予以确认。 4.鸿强桃园分公司与万**签订的工程施工协议,证明该公司将案涉工程分包给万**，合同约定万**不得以任何名义收取各班组保证金，因此万**与***50万元借款为万**个人借贷行为，不是工程保证金，与公司无关，公司不应承担还款责任。经审查本院认为，该协议能反映双方签订施工合同的事实，但***对该协议的内容并不知情，其与万**签订合同时约定了保证金条款，对鸿强公司的证明目的本院不予确认。 5.万**“声明”一份，声明中明确工程项目章所盖除技术资料外的资料作废，***作为***的合伙人在该声明上签字，***应当知道万**盖此章的行为与鸿强公司无关，证明***与万**签订的劳务分包合同、借条、***证书均为其个人行为，其要求鸿强公司承担责任没有法律和事实依据。***质证认为，**东案件的生效判决书已认定了案涉幸福社区由万**借用鸿强公司资质进行施工，因此，万**与***的相关结算等行为应***公司承担。经审查本院认为，该证明能反映幸福社区工程项目因万**经营不善跑路造成工程烂尾善后处理过程，但不能证***公司的证明目的。 6.前***委员会出具的情况说明，证明***持有的工程量结算统计表的形成过程，系万**与***单方制作，***公司认可，且在当时出现农民工上访形势下，***仍然找万**签署结算表，明显不符合交易习惯，属于恶意串通损害他人利益。***质证认为，该证据不符合证据的形成要件，没有出具单位相关人员的签字，不能作为有效证据使用，对其证明目的不予认可。经审查本院认为，该证明可以与鸿强公司提交的相关信访汇报材料、付款记录及证人**的证言等相互印证，且有肥城市桃园镇人民政府工作人员签名证实，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年，万**借用鸿强公司资质承包了前***委会发包的幸福社区工程项目。在万**施工期间，鸿强桃园分公司刻制工程项目章并交付万**保管、使用。2018年3月27日，万**以鸿强桃园分公司（甲方）的名义将该工程的劳务施工部分分包给***（乙方），并签订劳务施工合同一份。双方约定，工程规模为7万平方米，承包范围为瓦工、木工、钢筋工、架子工四个工种范围内的全部工作，并包括所有小型机械及工具，不包括内外墙贴砖、室内地坪及平顶粉刷等。承包价格按建筑面积计算，单价385元/平方米。甲方不能按时按量支付乙方工程款和人工工资超过7天需按每日千分之一支付违约金，超过30天，乙方有权停工。四幢楼结构三层付已完工程量的70%，结构**付已完工程量的70%，粉刷完工验收付到97%，余款三个月内**。乙方自愿交纳安全生产、工程质量、工程进度履约金50万元，合同签订时交纳2万元，等开挖时**剩余48万元。如到期不能履行，定金不退。**时退还全部保证金。施工付款节点为二幢交付。该合同甲方处加盖工程项目章，万**、***分别签名予以确认。当月31日，***通过银行转账将48万元工程保证金汇入万**指定账户中，万**向***出具借条一份，载明“借条，今借到***现金伍拾万元整（￥500000），定于结构**一次性归还，三层归还一半贰拾伍万元整（￥250000）。”该借条同样加盖工程项目章并由万**签名确认。工程开始施工后，万**先后支付***工程款27万元。后因万**经营不善缺乏资金，工程停止施工。同年8月18日，万**向***出具***证书，**所欠四幢楼各三层节点所有工程款（依双方合同为准）保证于10日内**。如到期未**造成停工、上访及停工损失等由项目部负责，如造成工人不继续施工，项目部按现场所有完成工程量及材料费按原价100%结算，三日内（8月30日前）**。该***加盖工程项目章并由万**签名确认。同年9月2日，***与万**进行工程结算。万**在***汇总的4709516元的工程量结算总计表上签字认可413万元的工程款及保证金25万元。结算后，万**未再继续施工。此后，鸿强公司对剩余工程进行了施工。现案涉楼房已交付使用。 因万**不能及时支付农民工工资，导致农民工到相关部门反映情况。自2018年5月21日起，鸿强公司开始向农民工直接支付工资。因对***施工的工程量有异议，前***委会委托山东至信工程项目管理有限公司对幸福社区7、9、10、11号楼已完工程进行工程结算审核。在该公司的审计意见中，已完工程中除水电工程外（**东施工）其他工程劳务费共计1381188.16元。同年9月18日，鸿强公司向***雇佣的农民工发放工资1330340元。当日，******公司出具保证书，**其在案涉工程中产生的农民工工资问题已全部处理完毕。但此后仍有农民工信访，截至2019年4月8日，鸿强公司共支付农民工工资2140368元。 诉讼过程中，鸿强公司申请对***施工的劳务工程进行工程造价评估。经本院委托，山东立信工程造价咨询事务所对***施工的幸福社区7、9、10、11号住宅楼已完工部分的劳务费、设备租赁费、辅材费进行鉴定，鉴定意见为工程总造价1363728.52元。 本院认为，万**借用鸿强公司资质承包前***幸福社区工程项目，并将7、9、10、11号楼的劳务工程分包给***，万**与***形成建设工程分包合同关系。万**、***均系自然人，不具备相应的施工资质，上述行为违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。因万**不能及时付款导致工程停工，***未再施工，万**应当按照其实际施工的工程量支付工程款并退还全部保证金。***主张按照约定单价计算工程款，但固定价款确定的依据是工程全部完工，从万**向其出具的***证书中也无法得出按固定单价结算的结论，故该主张无事实及法律依据。 本案争议的焦点是案涉工程款的数额。***主张以万**确认的413万元为准，但证人**及前***委会的证明均证实万**施工的四幢楼工程进度不一致，万**签字确认的工程量存在虚报等，同时万**出具的工程量结算统计表中7、9、11号楼工程量一致，也不符合常理。因此，该数额并不能真实反映***施工的工程价款。***主张按照固定价款计算工程款，其前提是完成全部工程，故该主张也无事实依据。因此，在鸿强公司申请的基础上，本院认为有必要对***施工的工程价款进行鉴定。关于鉴材，诉讼中双方未达成共识，但案涉工程停工后建设单位前***委会曾对已完工部分的总价（包含案涉劳务部分）进行审计，即山东至信工程项目管理有限公司出具的审计报告书，该审计有前***委会与鸿强公司共同参与，所确定的工程量及前***委会出具的工程节点说明具有一定的客观性，可以作为鉴定的依据。综上，案涉鉴定由本院依法委托，鉴材客观真实，山东立信工程造价咨询事务所出具的鉴定意见可作为定案依据。***对该鉴定程序及结论的异议均不成立，本院不予采纳。关于鸿强公司辩称的工程项目章的问题，本院在**东一案的生效判决中已作出评判，本案不再赘述。 综上，***因施工案涉工程应得的工程款为1363728.52元。关于保证金50万元，案涉工程停工后，***未再施工，双方约定的返还条件已不具备成立要件，故应予退还。***自认已收到2410368元，并在原413万元的诉讼请求中扣除，其主张的数额已超出案涉工程款及保证金之和，故***要求鸿强公司等继续支付工程款无事实依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条规定，判决如下： 驳回***的诉讼请求。 案件受理费28108元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省泰安市中级人民法院在线提交上诉状。 审　判　长　　郝　鹏 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年七月二十九日 法官　助理　　尹　燕 书　记　员　　***