某某、山某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终2052号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月17日生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：***，山东众旭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山***建设集团有限公司，住所地东营市东营区浏阳河路109号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人***因与被上诉人山***建设集团有限公司（以下简称宏瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误、程序违法、适用法律错误。一、本案一审判决认定***与山东大地乳业有限公司（以下简称大地公司）具有施工工程的合意系认定事实错误。宏瑞公司认可《建设工程施工协议》系宏瑞公司与案外人大地公司签订，***只是以宏瑞公司代理人的身份签名，实际履行中***也只是收到了部分工程款，而大地公司是***公司支付工程款后再将其中部分拨付给***，说明大地公司系与宏瑞公司在履行合同。一审中***、宏瑞公司并未提交证据证明***已经与大地公司履行案涉施工合同的合意，故一审判决认定***与大地公司形成了事实上的建设施工合同关系系认定事实错误，应当予以纠正。二、一审判决认定宏瑞公司不负有直接支付工程款义务系认定事实错误。通过***所举证据，本案存在建设工程法律关系与挂靠法律内部关系。大地公司作为发包人通知宏瑞公司法定代表人***申报债权，足已确定大地公司不知晓、不认可***借用资质施工的事实，无法确认大地公司实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，故***无法突破合同相对性向发包人直接主张工程价款。***只能基于与被挂靠人即宏瑞公司内部的权利义务关系来主***。三、一审判决适用法律错误，应予纠正。根据原最高法建设工程司法解释一第二条规定，可以主张工程款的主体为承包人而非施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。***作为挂靠人，不能越过被挂靠单位直接向发包方主张工程款。大地公司仅在欠付宏瑞公司工程款范围内承担连带责任，支付主体仍然是宏瑞公司。四、一审程序违法。本案举证责任分配错误，宏瑞公司未提供足以证实大地公司知晓并认可***借用资质施工的事实，应当依法承担举证不能的法律后果；一审判决超越当事人的抗辩，宏瑞公司一审的抗辩理由为驳回***的起诉，一审判决驳回***的诉讼请求，违反法定程序。 宏瑞公司辩称，一、***的上诉理由相互矛盾。1.***一审自认是实际施工人。但在上诉状中又认为一审判决认定其与大地公司形成事实上的建设工程施工合同关系是错误的。宏瑞公司不清楚涉案工程的实际施工人是谁，也未因涉案工程向***支付过款项，宏瑞公司不清楚***收到的部分工程款来源。2.***在上诉状中自认是挂靠人，在法律表现上未参与到建设法律关系当中，则其自认不是实际施工人，无权提起建设工程施工合同纠纷。二、***上诉理由中对法律规定理解不正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二十六条，是针对违法转包、分包的情况，不适用挂靠的情况。最高人民法院相关判决、裁定，已经明确挂靠人借用资质承揽工程，挂靠人做为实际施工人，与发包人之间建立了事实合同关系，挂靠人有权要求发包人支付工程款。挂靠人与被挂靠人之间是借用资质关系，双方不存在施工合同关系，被挂靠人对挂靠人没有支付工程款义务。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令宏瑞公司向***支付工程款876019.3元。2.***公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，***明确诉讼请求中的数额有误，应为826019.30元。 一审法院认定事实：***提交的《建设工程施工合同》复印件中载明，发包人大地公司，承包人宏瑞公司，工程名称：大地乳业二期后备牛舍及配套工程；落款时间2012年2月5日，落款处加盖的承包人印章为＊＊＊（不清楚）建设工程有限公司，并加盖***的个人印章。专用条款中约定了项目经理为***等内容。工程质量保修书复印件中载明，发包人大地公司，承包人宏瑞公司，质量保修期从工程实际竣工之日算起；落款时间2012年2月5日，落款处加盖的承包人印章为＊＊＊（不清楚）工程有限公司，并加盖***的个人印章。《大地公司二期牛舍工程施工内部经营责任书》载明，签订时间2013年6月26日，甲方宏瑞公司，乙方***，***的身份证号为370502197908××××；工程名称大地公司二期牛舍工程第二标段；承包方式为包工包料；开竣工日期2012年2月14日至2012年6月30日；合同价款：以甲方与业主签订的建设工程施工合同的工程总承包价（713万元）为基数，甲方收取工程基数的2%作为上交公司利润。结算完成后，根据结算审计报告金额多退少补；费用及支付方式：根据甲方与业主签订的建设工程施工合同有关工程款支付的条款和要求，甲方在收到业主的前两次工程进度款时，分两次扣清管理费用后7日内及时拨付给乙方，每次扣管理费的50%，扣除管理费用后，无息支付给乙方，税金由甲方代扣代缴；每次拨款前，乙方向甲方缴纳本工程拨款值50%的材料（或机械设备等）发票，若不能提供的，甲方收取拨款值2.25%税费或乙方出具分包发票；在业主拨付甲方进度款的前提下，甲方未按合同约定向乙方支付工程进度款，造成的经济损失由甲方承担。2013年6月11日，山东大地石化集团有限公司（甲方）、宏瑞公司（乙方）签订车辆转让协议，甲方将鲁ＥＢ××××号ＣＲＶ车一辆转让给乙方，作价16万元。***在乙方委托代理人处签名。***提交的大地公司2016年1月6日出具的证明中载明，宏瑞公司在大地公司施工工程，经公司确定工程款为4153809.52元。2019年9月6日，******公司转账支付142600元，载明用途为**工地（宏瑞管理费）。同日，宏瑞公司出具收款收据，载明客户名称***，项目为大地乳业二期后备牛舍及配套工程管理费，金额为142600元。2016年3月16日，大地公司作为出票人开具转账支票一张，收款人为宏瑞公司，金额为10万元，用途为工程款。***提交的***与***的微信聊天记录中载明，2020年6月28日，***要求宏瑞公司的法定代表人***向其提供申报债权所需信息，之后***要求其算算本金及利息，***回复“利息本金826019.30元×年利率6%×7年＝346928.106，合计826019.3＋346928.106＝1172947.406”，向***提供了其身份证号码和电话号码，并表示“郝经理，咱们这周把资料提交上”，向***提供了申报债权地址。2020年8月25日，***要求***向其发送大地公司发的财务审查文件。***提交的其与宏瑞公司本案委托诉讼代理人**的微信聊天记录中载明，**向对方发送给了大地公司破产重整案债权申报通知…和债权申报资料…两份文件。**主张聊天对方系***。 一审法院认为，（一）关于***是否是实际施工人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”该司法解释确定了“实际施工人”的概念,实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等,目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宏瑞公司主张其未对涉案工程进行施工，但又主张与其有业务关系的是***，对建设工程施工合同不认可，但又主张其依据***向其提供的该合同向大地公司申报债权，存在矛盾陈述，且也未提交证据证实系他人与其签订内部经营责任书，根据***提交的内部经营责任书、持有的大地公司出具的证明、收据、微信聊天记录等，相互印证，能够认定***系涉案工程的实际施工人。（二）关于宏瑞公司是否应向***支付工程款的问题。根据***认可的其没有涉案工程施工资质，系借用宏瑞公司资质，涉案工程报价单由其委托中介制作，及其持有大地公司***公司出具的证明、收据、转账支票以及车辆转让协议等，能够证实***系以宏瑞公司的名义直接从大地公司处领取工程款，能够认定***与宏瑞公司之间的法律关系构成挂靠，符合前述司法解释规定的合同无效情形,涉案内部经营责任书应认定无效,而***是无效合同下的实际施工人。***、宏瑞公司签订的是关于借用资质及支付管理费的协议,并非发包方与施工方亦或是转包关系,宏瑞公司作为被挂靠公司,对外负有施工企业的义务,但对***而言,根据双方内部经营责任书约定，不负有直接支付工程款的义务,负有的是在获得大地公司支付的工程款后再向***支付的义务。***主张的欠付工程款，以及其要求宏瑞公司向其提供相关信息向大地公司申报债权的数额一致，***提交的证据不足以证实存在宏瑞公司收到了大地公司支付的涉案工程款而未向其支付的款项，***要求宏瑞公司向其支付工程款的主张，证据不足，不予支持。宏瑞公司基于大地公司对涉案工程的情况较为熟悉，且大地公司及唯一股东***在本案中可能承担相应的责任为由，要求追加大地公司、***为第三人参加诉讼。因***未诉请要求***承担相应的责任，且不同意追加第三人，故对宏瑞公司要求追加***为第三人的主张，不予准许。对于要求追加山东大地乳业有限公司为第三人以便于查明相关事实，基于上述分析，亦不予准许。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，除法律、司法解释另有规定的外，应适用当时的法律、司法解释的规定。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费12560元，减半收取6280元，由***负担。 二审中，***、宏瑞公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决驳回***的诉讼请求是否正确。 本院认为，根据***一审中所提供的内部经营责任书等证据及当事人相关陈述，足以认定***系案涉工程的实际施工人。作为实际施工人，***借用了宏瑞公司的资质，两者之间存在挂靠关系。基于挂靠关系的性质，如果宏瑞公司实际获得了大地公司支付的工程款，那么，其有义务向***支付。但是，本案实际情况是，没有证据证明大地公司已将***主张的欠付工程款支付给了宏瑞公司，那么，宏瑞公司无义务向***支付工程款。一审判决驳回***要求宏瑞公司向其支付工程款的诉讼请求，并无不当。***主张一审判决认定***与大地公司具有施工工程的合意系认定事实错误，而一审判决并未如此认定，本院不予支持。***主张其只能基于与被挂靠人即宏瑞公司内部的权利义务关系来主***，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。***主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第二十六条规定，案涉工程款支付主体仍然是宏瑞公司，系其自身理解有误，本院不予支持。***主张一审判决举证责任分配错误、存在程序违法，系其自身对法律规定及证据规则的理解有误，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12560元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　王梓臣 审 判 员　王　辉 审 判 员　*** 二〇二一年十一月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***