山西**建设工程有限公司、国能新疆屯宝矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新23民终838号 上诉人（原审被告）：山西**建设工程有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区新建路68号2幢6层。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：国能新疆屯宝矿业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市硫磺沟镇共青团社区三区060号。 法定代表人：**，该公司矿长。 委托诉讼代理人：***，新疆同泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆同泽律师事务所律师。 上诉人山西**建设工程有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人国能新疆屯宝矿业有限责任公司（以下简称“屯宝矿业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2022）新2301民初5543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2023年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人**，被上诉人屯宝矿业公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2022）新2301民初5543号民事判决第二项，改判驳回屯宝矿业公司主张违约金的请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1．因屯宝矿业公司原因致**公司未按照合同约定开工，且**公司已***矿业公司提供银行保函，**公司不存在违约行为。双方签订《屯宝煤矿更换井口房及附件建筑物ERS聚苯彩钢板项目施工合同》后，**公司就已经派驻人员前往施工地进行准备，按照屯宝矿业公司要求在其会议室进行了安全培训等事宜，费用多达180,000元左右。并***矿业公司提交施工方案，但因其副矿长未予签字故无法下达《开工证明》，导致**公司一直无法开工。另，**公司已开具针对本项目的保函交付给屯宝矿业公司，有保函底联证明；2．**公司不应当支付违约金，一审法院错误依据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条之规定，认定**公司支付违约金，属适用法律错误。 屯宝矿业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。案涉施工合同为**公司与屯宝矿业公司双方真实意思的表示，招投标及签约过程均符合法律规定，施工合同合法有效，双方均应恪守合同约定履行各自义务。**公司未在合同约定的施工期限内开工或期满后进行施工，其行为已属根本违约，应当按照施工合同约定承担违约责任。另，原审已查明在双方的往来函件中，**公司陈述因其施工技术及方案无法达到案涉工程的施工要求，同时钢材市场价格上涨，而无法履行施工合同，其已经承认案涉工程未能施工系其自身原因导致，故应当承担违约责任。 屯宝矿业公司向一审法院起诉请求：1．解除双方签订的《屯宝煤矿更换井口房及附件建筑物EPS聚苯彩钢板项目施工合同》；2．被告支付违约金76,391元（自2021年4月10日计算至2021年7月11日共92天），并支付自2021年7月12日起至违约金全部付清之日止期间的利息。 一审法院认定事实：新疆昌吉市屯宝矿业有限责任公司通过国家能源e购平台发布新疆能源屯宝煤矿更换井口房及附件建筑物EPS聚苯彩钢板项目询价采购文件，被告山西**建设工程有限公司中标。2021年3月25日双方签订《屯宝煤矿更换井口房及附件建筑物EPS聚苯彩钢板项目施工合同》，合同约定合同价款1,660,679.97元，工程内容：屯宝煤矿更换井口房及附件建筑物EPS聚苯彩钢板项目施工合同招标、澄清、答疑、施工图以及承包人承诺所含全部工作和内容，包含但不限于：拆除部分、安装部分。计划开工日期2021年4月10日，计划竣工日期2021年7月8日。合同第三部分专用条款第三条约定：承包人应当在收到监理人发出的开工通知后7天内，编制详细的施工进度计划和施工方案说明并报送监理人。承包人编制施工进度计划和施工方案说明的内容：总进度工期目标、阶段进度工期目标、施工进度计划编制依据、施工进度网络图等，方案说明、施工要点、分部分项工程施工方案等。合同第三部分专用条款第十条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人应承担的违约责任：未按合同约定竣工的，承包人承担逾期交工违约金，具体标准为：每延迟壹天按本协议价款万分之五缴纳逾期交工违约金。2021年5月3日，新疆昌吉市屯宝矿业有限责任公司向被告山西**建设工程有限公司发联系函一份，内容为截止2021年4月26日，贵公司还未按照合同规定缴纳履约保证金，也未将施工组织设计审批完毕，未按合同约定日期开工。希望贵公司尽快开工，3日内回函。2021年6月9日，被告山西**建设工程有限公司向原告新疆昌吉市屯宝矿业有限责任公司发解除合同申请函，内容为：我公司自项目中标后，我公司安排人员与甲方项目负责人对接，在2021年4月13日，施工人员进矿培训安全教育，写施工组织设计方案及安全施工方案申请开工流程，在不断的沟通更改中，大约过了30天时间，我公司施工方案没有达到甲方的要求，开工许可，屯宝煤矿要求我公司提供银行保函等，我公司也无法满足。在与甲方各部门领导沟通中，本着煤矿区环境施工安全的原则，我公司施工人员技术及施工方案达不到屯宝煤矿领导的施工要求，同时国内钢材市场价格不断上涨，同时影响到此项目原材料的价格上涨同期70％以上，超出此项目整体预算40％成本。请贵公司同意解除此合同。2021年7月11日，原告国能新疆屯宝矿业有限责任公司向被告山西**建设工程有限公司发告知函一份，内容为由于贵公司一直未组织人员进场，拒不履行合同义务，已严重超合同工期，致使屯宝煤矿更换井口房及附件建筑物EPS聚苯彩钢板项目工期严重滞后。现我公司将依据合同约定及相关法律法规的规定，解除本合同并追究贵公司违约责任。另查：2021年5月14日，新疆昌吉市屯宝矿业有限责任公司名称变更为国能新疆屯宝矿业有限责任公司。2021年5月国内钢材价格上涨。一审法院认为，原告国能新疆屯宝矿业有限责任公司与被告山西**建设工程有限公司签订的《屯宝煤矿更换井口房及附件建筑物EPS聚苯彩钢板项目施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同，对双方产生拘束力，原、被告双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务。原告请求解除双方的合同，被告表示没有异议，同意2021年7月11日解除合同，法院对原告请求解除合同的诉讼请求予以支持。原告要求被告承担自2021年4月10日计算至2021年7月11日的违约金76,391元，被告不同意承担。一审法院认为，双方约定计划开工日期2021年4月10日，计划竣工日期2021年7月8日。截止2021年7月11日涉案工程仍未开工，被告亦未提交证据证实向原告提供了银行保函，被告的行为构成违约，理应支付违约金。经查2021年5月国内钢材涨价属实，本案依法适用情势变更原则，且根据公平责任原则分担损失，酌定由被告山西**建设工程有限公司承担违约金40,000元。原告要求被告支付自2021年7月12日起至违约金全部付清之日止期间的利息，根据法律规定，违约金的性质主要是以补偿性为主，原告主张违约金的利息没有法律依据，故对原告的该部分诉讼请求不予支持。遂判决：一、解除原告国能新疆屯宝矿业有限责任公司与被告山西**建设工程有限公司于2021年3月25日签订的《屯宝煤矿更换井口房及附件建筑物EPS聚苯彩钢板项目施工合同》；二、被告山西**建设工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告国能新疆屯宝矿业有限责任公司违约金40,000元；三、驳回原告国能新疆屯宝矿业有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人**公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，认证如下： 证据一、开工报告、履约保函各1页，拟证明**公司有履约保函，***矿业公司没有给**公司开具开工许可证。 经质证，屯宝矿业公司对履约保函的真实性、合法性和关联性均不认可，理由是：1．**公司应当向法庭出示该组证据在一审中因客观不能或其他原因未能出示的证明，否则该证据不应认定为二审中的新证据，不应进行质证；2．该履约保函同**公司在一审中认可的解除合同申请函中所显示的内容不符，该证据与一审证据所显示内容前后矛盾，该履约保函也不符合双方施工合同中所约定的国有银行不可撤销的银行保函；3．无论该履约保函是否真实，均同本案**公司的违约行为无任何关联。**公司在案涉合同中的主要合同义务为按照施工周期进行施工，是否开具履约保函，不等同于**公司已完成了施工义务，**公司仍应就其未能履行合同主要义务承担违约责任。对开工报告的真实性、合法性和关联性均不认可，理由是：1．该证据为复印件，屯宝矿业公司无法核实该份证据的真实性和合法性；2．开工报告反映出符合施工条件达到施工标准、满足合同约定的情况下，屯宝矿业公司为其他施工单位开具过开工报告，而本案中**公司未能获得开工报告的原因系其未能满足开工条件，无法达到合同义务的要求。 因该组证据为复印件，不符合证据的形式要件，本院对该组证据的证明效力不予确认。 证据二、**公司工程专项施工方案审批表1页、工程开工报告1页、新疆能源屯宝煤矿更换井口房及附件建筑物EPS聚苯彩钢板项目安全技术措施及施工方案1份，拟证明**公司按照合同要求执行了施工方案和安全措施。 经质证，屯宝矿业公司对该组证据的真实性、合法性和关联性均不认可，理由是：1．该组证据均系**公司单方制作，并无工程监理及屯宝矿业公司或任何第三方的审定和**。双方均认可的施工合同第一部分第四条已经明确约定安全目标为杜绝各类重大特大伤亡及安全事故，故**公司的施工方案及安全标准应当以施工合同的要求为准。2．在**公司自己提交的解除合同申请函中，**公司已自认其施工人员技术及施工方案达不到施工要求，故未能施工的违约行为是**公司的自身原因造成。 因该组证据系**公司自行制作，本院对该组证明的证明效力不予确认。 二审中，屯宝矿业公司未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本案的争议焦点为：上诉人**公司应否承担违约责任。 本院认为，关于**公司应否承担违约责任的问题。**公司上诉认为其未按照合同约定开工系屯宝矿业公司原因所致，**公司不存在违约行为。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，双方合同约定开工日期为2021年4月10日，但上诉人**公司截至2021年7月仍未开工，且依据2021年6月9日，**公司***矿业公司送达的《解除合同申请函》，载明：“我公司提供银行保函等，我公司无法满足。在与甲方各部门领导沟通中，本着煤矿区环境施工安全的原则，我公司施工人员技术及施工方案达不到屯宝煤矿领导的施工要求，同时国内钢材市场价格不断上涨，同时影响到此项目原材料的价格上涨同期70％以上，超出此项目整体预算40％成本。请贵公司同意解除此合同”的内容，可以看出**公司要求解除双方于2021年3月25日签订的《屯宝煤矿更换井口房及附件建筑物EPS聚苯彩钢板项目施工合同》的主要原因系**公司施工人员技术及施工方案达不到屯宝矿业公司的要求，且钢材价格大幅上涨等因素，故**公司对案涉施工合同未能履行及解除存在过错，应当承担因施工合同未能履行及解除给屯宝矿业公司造成的损失。**公司主张系屯宝矿业公司原因致使案涉工程项目未能按约定开工，而未提交充足证据予以证明，对**公司的该项主张本院不予支持。据此，一审法院依据双方合同约定，结合当事人过错程度酌定**公司承担违约金40,000元并无不当，本院予以维持。 综上所述，山西**建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由山西**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决书确定的给付义务，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　杨　洁 审 判 员　　彭　涛 审 判 员　　杨　敏 二〇二三年六月二十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　***