玉溪市呈发建材经营部、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)云04民终559号

上诉人（原审原告）：玉溪市呈发建材经营部，住所地：云南省玉溪市红塔区北城玉丰路23号。

投资人：曹武。

委托诉讼代理人：李声扩，云南凌云（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：周慧，云南凌云（玉溪）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年6月24日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

被上诉人（原审被告）：罗定福，男，1984年12月13日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

被上诉人（原审被告）：殷洪万，男，1979年7月25日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

被上诉人（原审被告）：红塔区万达建材经营部，住所地：玉溪市红塔区统一建材市场B2-17号。

经营者：殷洪万，男，1979年7月25日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

被上诉人（原审被告）：玉溪青山建设有限责任公司，住所地：云南省玉溪市高新区凤凰路街道办事处葫芦居委会10组2幢6号。

法定代表人：陈琳慧，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：赵崇萍，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈新国，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人玉溪市呈发建材经营部（以下简称呈发经营部）因与被上诉人***、罗定福、殷洪万、红塔区万达建材经营部（以下简称万达经营部）、玉溪青山建设有限责任公司（以下简称青山公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案受理后，依法组成合议庭于2019年6月21日公开开庭对本案进行了审理。呈发经营部的投资人曹武及其委托诉讼代理人李声扩，被上诉人***，被上诉人青山公司的委托诉讼代理人赵崇萍到庭参加了诉讼，被上诉人罗定福、殷洪万暨万达经营部的经营者经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。

呈发经营部上诉请求：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初405号民事判决第一项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费，由被上诉人***、殷洪万、万达经营部、罗定福、青山公司共同承担。事实和理由如下：一、一审法院适用法律错误。（一）本案中，虽然上诉人与***于2016年10月6日签订了《钢材买卖合同》，约定：***因承包皂角五组建设工程施工所需向上诉人购买钢筋，但《钢材买卖合同》中涉及的皂角社区五组即杨家营民房的统规联建工程是本案的另一被上诉人青山公司于2016年9月25日经公开竞标而承包的。***是青山公司在皂角社区五组的工程项目的施工招标投标的委托代理人，委托期限至工程完工并验收合格为止。根据上述委托书，上诉人有理由相信***是代表青山公司来购买钢筋。此外，2016年9月29日，青山公司与万达经营部签订了《红塔区皂角社区五组（杨家营）民房项目承包协议书》，约定青山公司按照工程总价款的1%收取管理费，即将该项建设工程全部转包给万达经营部，由万达经营部自主施工，自负盈亏，青山公司不承担任何责任。而万达经营部是个体工商户，没有建筑施工资质,经营者是另一被上诉人殷洪万。皂角五组的民房统规联建项目实为被上诉人***、殷洪万、罗定福共同进行施工的。由此可见，上诉人和***签订《钢材买卖合同》时认为***是青山公司代理人，但实际的购买人应当是万达经营部，也即是合伙施工皂角五组民房项目的***、殷洪万、罗定福三人。(二）各被上诉人一审中主张的法律关系和事实互相矛盾。一审中***称与上诉人签订《钢材买卖合同》是帮被上诉人罗定福；殷洪万、万达经营部称不清楚合同情况，2018年6月4日结算时其已经退出合伙，不在该工程工作，如该陈述系真实的，也就印证了***、殷洪万、罗定福合伙对该工程进行施工的事实；被上诉人青山公司称其将涉案工程承包给万达经营部、买卖合同及出具的结算单等无青山公司的印章、***并非是青山公司的员工，其行为与青山公司无关。以上被上诉人的陈述，相互之间矛盾诸多但一审法院没有进行深入核实，以合同相对性的原理对案件进行了处理，存在不当。(三）结合《钢材买卖合同》的实际履行情况来看，本案中合同履行的实际情况都与各被上诉人密切联系。第一、《钢材买卖合同》签订后，上诉人按照合同的约定，将钢筋加工好并运送到皂角五组的建设工地，且这些钢筋己经实际用于建设施工。而皂角五组的建设工程项目是被上诉人青山公司承包，非法转包给万达经营部，***、殷洪万、罗定福是实际施工，这也是***签合同写结算、万达经营部付款、罗定福写欠条的原因。第二、对于钢筋款，被上诉人已经支付了471800元。对于己经支付的款项，一审中***说是青山公司和万达经营部付的，殷洪万说大部分款项是被上诉人青山公司支付，小部分款项是由万达经营部付。上诉人向一审法院提交了青山公司支付给上诉人的款项凭证，即青山公司向上诉人指定的证人账户付款的事实，也说明证人愿意接受法庭的询问，但一审法院对此未审查。第三、虽然欠条是***、罗定福出具，但是殷洪万认可其与***和罗定福存在合伙关系，青山公司支付给上诉人的货款，虽然青山公司出具的付款账户是万达经营部和殷洪万，但是通过万达经营部把货款支付到上诉人指定的第三方账户。二、一审认定事实错误。(一）本案中，青山公司给***出具《授权委托书》、《介绍信》等文件，***作为青山公司的委托代理人与北城街道皂角社区居民委员会签订了《施工合同》，但当事人各方都承认***并不是青山公司员工，未从青山公司获得劳动报酬和社会保险，结合***与万达经营部等合伙开展皂角五组民房工程的建设项目来看，其与青山公司之间存在明显的借用资质承揽工程的违法行为。买卖钢筋时上诉人只是根据委托书和介绍信认为***是青山公司的代理人，代表青山公司来买钢筋。非法挂靠、非法转包、合伙等情况是发生纠纷后才陆续知晓。(二）本案中的涉案工程，被上诉人青山公司中标后作为承包人与被上诉人万达建材经营部签订了《红塔区皂角社区五组（杨家营）民房项目承包协议书》，约定青山公司按照工程总价款的1%收取管理费，即将该项建设工程全部转包给万达经营部，由万达经营部自主施工，自负盈亏，青山公司不承担任何责任。万达经营部是销售建材的，不具有建筑施工资质和能力，可见，被上诉人青山公司与被上诉人万达经营部之间存在非法转包的违法事实客观存在。(三）被上诉人***、殷洪万、罗定福之间存在合伙关系。一审法院对以上事实未进行认定。本案中青山公司作为被挂靠人，对挂靠人***对外所从事的挂靠经营活动，应承担相应的民事责任。上诉人是根据委托书和介绍信相信***是代表青山公司来买钢筋，被上诉人青山公司辩称其不应承担法律责任于法无据。且青山公司将涉案工程非法转包给不具有资质的万达经营部，青山公司应对违法行为承担法律责任，应共同承担付款义务。

被上诉人***答辩称，同意上诉方提出的撤销一审判决第一项的意见，但其与罗定福、殷洪万之间不存在合伙关系，其也不是涉案工程的实际施工人与受益人，不应当承担责任，请求二审法院改判，驳回呈发经营部对其的诉讼请求。

被上诉人青山公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人罗定福未答辩。

被上诉人殷洪万未答辩。

被上诉人万达经营部未答辩。

呈发经营部向一审法院起诉请求：1、判令***、殷洪万、罗定福、万达经营部连带支付拖欠的钢筋款258000元，并从2018年2月26日起按日万分之三计算支付逾期滞纳金（暂计算到2018年12月31日共计308天，合计23839.2元，之后的滞纳金计算到付清之日止）；2、判令青山公司对上述欠款承担连带给付责任；3、判令本案诉讼费用由***、殷洪万、罗定福、万达经营部、青山公司承担。庭审中，呈发经营部明确其主张的逾期滞纳金即逾期付款违约金。

一审法院认定事实：2016年9月20日，青山公司委托***作为其代理人，以青山公司名义签署、澄清、说明、补正，递交、撤回、修改“红塔区北城街道皂角社区5组（杨家菅）民房项目”施工招标投标文件，委托期限至工程完工并验收合格为止。青山公司中标后，于2016年9月23日与皂角5组签订了《红塔区皂角社区五组（杨家营）民房项目施工合同》，承建皂角5组民房项目。2016年9月29日，青山公司与万达经营部签订《红塔区皂角社区五组（杨家营）民房项目承包协议书》，由万达经营部对皂角5组民房项目工程进行施工。2016年10月6日，***与呈发经营部签订《钢材买卖合同》向呈发经营部购买钢筋用于皂角5组民房项目工程。双方对货物、价格、供货方式等进行了约定，其中第十条货款支付时间和方式约定：“乙方（即***）预付货款35万元，剩余货款，在抵扣完预付款。最后一批主体钢筋拉钢筋时付清。本合同履行完毕后三日内双方对货款进行结算，结算后十日内乙方将尚欠货款支付给甲方（即原告）……”；第十二条乙方违约责任约定：“乙方逾期支付甲方货款的，应按逾期部分货款金额的每日万分之三计算向甲方支付逾期滞纳金，合同签订后，呈发经营部按约履行了供货义务。2018年2月15日，***向呈发经营部出具《结算清单》，确认减去预付后，还欠呈发经营部钢筋款258000元。同年6月4日，罗定福向呈发经营部的投资人曹武出具欠条，确认欠钢筋款258000元。

一审法院认为，***与呈发经营部签订的《钢材买卖合同》合法有效，双方均应按约定行使权利和履行义务。呈发经营部按约履行了交货义务，而***未按合同约定支付货款无理，故对呈发经营部要求***支付货款及逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持。罗定福在***的债务有效存在的前提下，向呈发经营部出具欠条，明确欠呈发经营部《钢材买卖合同》及《结算清单》中指向的钢筋款，该意思表示明确，应视为其自愿加入到债务人***与债权人呈发经营部的债务关系中，与***共同承担债务，其行为符合债务加入的特征，债务加入后，罗定福与***成为共同债务人，故应与***对呈发经营部主张的货款及逾期付款违约金承担连带支付责任，但因***当庭提出双方约定的计算逾期付款违约金的比例过高，且***、罗定福逾期付款给呈发经营部造成的损失主要体现为资金被占用期间的利息损失，故结合呈发经营部的损失情况依法酌情予以调低（即以所欠货款为基数，自2018年2月26日起按年利率6%计算至货款付清之日止）。对呈发经营部要求殷洪万、万达经营部承担连带付款责任的请求，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，呈发经营部提交的证据不足以证明殷洪万、万达经营部与其存在买卖合同关系或应对钢筋款承担连带付款责任，其请求无事实和法律依据，不予支持。对呈发经营部要求青山公司承担连带给付责任的请求，***与呈发经营部签订的《钢材买卖合同》是以其个人名义签订并非以青山公司的名义签订，且呈发经营部提交的证据《授权委托书》、《介绍信》中均已明确了青山公司对***的授权范围为参加红塔区北城街道皂角社区5组（杨家营）民房项目的投标工作事宜，不存在呈发经营部有理由相信***具有青山公司购买钢筋代理权的情形，故呈发经营部主张***购买钢材的行为对青山公司构成表见代理的主张不成立，对其要求青山公司承担连带给付责任的请求，不予支持。

综上，对呈发经营部的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：“一、由被告***、罗定福于本判决生效之日起九十日内向原告连带支付玉溪市呈发建材经营部钢筋款258000元及自2018年2月26日起计算至钢筋款清偿之日止的逾期付款违约金（逾期付款违约金以所欠钢筋款为基数、按年利率6%计算）；二、驳回原告玉溪市呈发建材经营部的其他诉讼请求。案件受理费5528元，减半收取计2764元，由被告***、罗定福负担。”

二审中，***向本院提交了以下三组证据：第一组：《介绍信》、《授权委托书》；第二组：《卡交易对账单》、《预付款拨付收据》、《预付款转账收条》、转账详细信息、《红塔区北城街道皂角社区五组（杨家营）民房项目承包协议书》；第三组：《考勤记录》、《工资表》、《收据》、《费用报销清单》、《用电协议书》、《钢材买卖合同》、《工程结算书》，以证实***在本涉案工程中仅仅只是施工管理人员，所签订的协议、合同都是履行自身工作职责，并非自己个人行为。呈发经营部、青山公司、万达经营部、殷洪万、罗定福均未向本院提交新的证据。对于***提交的上述证据，经质证，呈发经营部对***提交的以上三组证据三性均无异议。青山公司对第一组、第二组证据的真实性予以认可，对第三组证据不予认可且认为与本案无关联性。万达经营部、殷洪万、罗定福未到庭予以质证，本院视为其放弃举证质证的权利。本院认为，对于***提交的第一组、第二组证据呈发经营部、青山公司均予以认可，故对其真实性，本院予以确认，对于第三组证据，虽然系***申请本院自（2018）云04民终1024号案件中进行调取，但在上述案件中并未对以上证据予以采纳，且在本案中***也未提交原件予以核对，故本院不予采纳。

对于原审认定的事实，呈发经营部认为原审认定：“***与其签订《钢材买卖合同》向其购买钢筋用于皂角5组民房项目工程”存在错误，应为***代表青山公司与其签订《钢材买卖合同》，***也对原审认定的以上事实提出异议，认为应该是其代表青山公司中标的工地与呈发经营部签订《钢材买卖合同》。青山公司认为原审认定：“2016年9月23日，青山公司与皂角五组签订《红塔区皂角社区五组（杨家营）民房项目施工合同》”存在笔误，签订的时间应该为2016年9月25日。对于其他事实各方当事人未提出异议，本院认为，对于呈发经营部、***提出的异议，无充分证据予以证实，故本院不予确认，对于青山公司提出的异议，《红塔区皂角社区五组（杨家营）民房项目施工合同》载明的合同订立时间为2016年9月25日，故本院予以更正，除本院更正的事实外，对原审认定的事实，本院予以确认。

结合双方诉辩主张，上诉人对原审判决的货款金额及自2018年2月26日至清偿之日按年利率6%计算的逾期付款违约金均无异议，仅对上述付款责任的承担主体存在异议，认为应由***、罗定福、殷洪万、青山公司、万达经营部五被上诉人连带承担，由于一审中已判决***、罗定福二人承担连带责任，二人也未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条之规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”故对涉及***、罗定福责任承担部分，本院不予审查。对于殷洪万个人责任的承担问题，二审中，呈发经营部也明确表示放弃对殷洪万个人的诉讼请求，故对该部分，本院亦不再评述，本案二审争议的焦点为：呈发经营部要求青山公司、万达经营部对相应款项承担连带责任的主张是否成立。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，《钢材买卖合同》系呈发经营部作为卖方，***作为买方签订，虽然呈发经营部称***系代表青山公司签订该合同，但呈发经营部并未提交证据证实***系青山公司工作人员，《钢材买卖合同》上也并无青山公司加盖印章，呈发经营部提供的青山公司出具的《授权委托书》及《介绍信》上载明的对***的授权事项仅为“签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改红塔区北城街道皂角社区5组（杨家营）民房项目施工招标投标文件以及参加红塔区北城街道皂角社区5组（杨家营）民房项目的投标工作事宜”，并不涵盖代表青山公司对外签订买卖合同等权限，故***无权代表青山公司对外签订买卖合同，也不能构成表见代理，《钢材买卖合同》应视为***个人签订，由其承担相应合同责任，故对呈发经营部要求青山公司对相应款项承担连带责任的请求，本院不予支持。对于万达经营部，虽然其与青山公司之间签订《红塔区皂角社区五组（杨家营）民房项目承包协议书》，但其并非本案中《钢材买卖合同》的相对方，不应承担相应合同责任，故呈发经营部要求万达经营部对相应款项承担连带责任的请求不能成立，本院亦不予支持。

此外，原审判决对于曹武的法律地位表述错误，其并非经营者而为投资人；对于万达经营部的名称在当事人信息表述为“红塔区万达经营部”存在笔误，应为“红塔区万达建材经营部”，故对于上述笔误，本院予以纠正。

综上，上诉人呈发经营部的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持，原审文书虽然存在瑕疵，但认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5652元，由上诉人玉溪市呈发建材经营部负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　燕

审判员　张艳波

审判员　吴　仟

二〇一九年七月二十六日

书记员　顾　维