***与福建正山建设工程有限公司（以下简称正山公司）、第三人福建省绿力竹业科技发展有限公司（以下简称绿力公司）承揽合同纠纷一审民事判决书

福建省建瓯市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽0783民初180号

原告***，男，汉族，个体户，住建瓯市。

委托代理人杨振铭、严国峰，建瓯市瓯宁法律服务所法律工作者。

被告福建正山建设工程有限公司，住所地建瓯市。

法定代表人郑育红，执行董事。

委托代理人陆德勇，福建旭凯律师事务所律师。

第三人福建省绿力竹业科技发展有限公司，住所地建瓯市。

法定代表人李丽星，董事长。

原告***与被告福建正山建设工程有限公司（以下简称正山公司）、第三人福建省绿力竹业科技发展有限公司（以下简称绿力公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员周洪涛适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人杨振铭、严国峰，被告正山公司的委托代理人陆德勇，第三人绿力公司的法定代表人李丽星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，2013年4月8日因第三人绿力公司在建瓯市房道镇西沶村长坑垅204省道东侧建挡土坝及排水工程，与被告正山公司签订《挡土坝及排水工程施工合同》、《工程质量保修书》，约定工程由被告正山公司承包，具体由郑兆辉负责实施，合同签订后，郑兆辉与原告协商，将该挡土坝及排水工程承包建设的基础开挖交由原告承揽，原告依约进场挖掘，2013年9月25日原告挖掘台班经被告方郑兆辉结算确认工程款为65400元整，工程款结算之后原告向被告讨要工程款，但被告方郑兆辉只在原告出具的领条中签署同意从第三人绿力公司应支付给被告的工程款中转支付给原告，原告凭此领条向第三人绿力公司要求支付工程款，但第三人绿力公司以涉案的合同是与被告正山公司所签，原告无权向其收取工程款为由予以拒绝。原告向第三绿力公司几经催讨，第三人绿力公司最后仅同意以领条作为抵押借款的方式出借给原告35000元。综上，原告已完全履行了承揽合同义务，被告应依法支付原告承揽的工程款。诉请判令：1、被告立即支付原告承揽工程款计人民币65400元；2、本案的诉讼费用由被告承担。

被告辩称，1、被告从未与原告签订过任何土方挖掘合同，亦未发生过挖掘机租赁合同关系。2、假设郑兆辉有欠原告的钱，也不能认定是被告与第三人承包项目的台班费。3、假设郑兆辉有欠原告的钱，也因为第三人欠郑兆辉的钱，郑兆辉与原告达成一致意见，由原告向第三人主张，郑兆辉的债务已转移给第三人，且第三人也与原告达成协议：在支付了35000元之后，如郑兆辉不出来解决与原告的报酬问题，该事就此了解，说明原告的债权已经实现。4、假设是郑兆辉与原告之间的挖掘机台班费问题，那么应向郑兆辉主张权利。假设郑兆辉代表被告，郑兆辉与被告至少在2013年9月25日对余款作了结算，原告自2013年9月25日起至2016年1月13日止从未向被告主张过所谓债权，原告在2016年1月14日对被告提起诉讼，已超诉讼时效，丧失胜诉权。又假设“同意绿力公司工程款扣除”字样是支付转移这一说法成立的话，也并不构成原告向被告主张权利的阻榷和排除，原告仍可在向第三人主张权利未果的情况下向原债务人主张权利，但原告在诉讼时效内仍然未向被告主张权利，同样丧失胜诉权。综上，请求驳回原告的诉请。

第三人述称，其与原告没有工程承揽关系，原告的诉求与其无关。其是把工程发包给被告正山公司，原告是被告正山公司的郑兆辉叫来做事的。被告承包的工程至今没有验收，工程款亦没有结算。

经审理，原告提供如下证据材料：1、《挡土坝及排水工程施工合同》、《工程质量保修书》，证明被告与第三人签订的挡土坝及排水工程由被告的郑兆辉具体负责实施。在合同的最后一页郑兆辉作为公司代表签字，说明不是个人债务。2、领条，证明郑兆辉代表正山公司与原告进行结算，原告为被告挖掘土方的工程款为65400元，且加注从工程款扣除，因此不是债务转移。3、民事起诉状、（2015）瓯民初字第1303号受理案件通知书、民事裁定书，证明本案没有超过诉讼时效。

经质证，被告对证据1的真实性不持异议，但认为只能证明被告与第三人的合同关系，不能证实原告与被告之间存在承揽关系，另施工合同和保证书中没有说明工程具体由郑兆辉负责。对证据2的真实性不持异议。但认为该条同时证实的是原告与第三人之间的承揽关系，原告是向绿力公司领挖掘机台班工程款，郑兆辉在原告的领条上写“同意绿力公司工程款扣除（陆万伍仟元整）”字样，说明雇请原告的是第三人，即是第三人雇请原告挖掘土方，这部分工程量不是郑兆辉所做，所以才要从郑兆辉的包工包料工程款中扣除。只是应要求同意在绿力公司的工程款上进行扣除。另认可合同上的郑兆辉的签字，对借条上是否为郑兆辉的签字被告不确认。对证据3的真实性不持异议，但认为诉讼时效一般分为是三种情况：1）向义务人主张权利、2）通过法院或有关部门向义务人主张权利、3）义务人承认；但该组证据并没有显示原告有向被告提出过主张，债权人只能向债务人主张权利才能产生诉讼时效中断的后果，向第三人主张不能产生诉讼时效中断的后果，因此原告对被告的诉请超过了诉讼时效。另如是原告与被告之间的领条，原告对于工程余款是多少已经明确，原告从这天开始清楚自己权利数额，其权利从这一天开始就要计算诉讼时效，原告提起本案起诉已经超过两年诉讼时效，丧失胜诉权。

第三人对证据1、2、3的真实性均不持异议，但认为其与原告之间没有合同关系，原告虽在其处做事情，但是由郑兆辉找来的，被告承包第三人的工程项目尚未结算，原告找郑兆辉结算工程款未果，来找第三人，第三人作为发包人考虑到稳定，才让原告以领条作为担保，以第三人法人的个人名义借给原告部分款项。原告的工程款需要找郑兆辉结算。

被告提供如下证据：协议书、领条（与原告提供的一致）及借条，证明原告于2013年9月25日对其台班费的多少是有结算依据的。在借条以及领条上的字句都可以证明原告工程台班的合同相对方是第三人，郑兆辉只是应要求同意在工程款中进行扣除。假设合同相对方是被告，那也完成了债务转移。原告还有台班费没有领到已经与第三人的法定代表人进行了了结。原告起诉被告的诉讼时效已经过期。

经质证，原告认为，对被告所举证据的真实性没有异议，但认为被告对协议书的性质搞错了，协议书实际上是一种借款行为并不是债务转移。2013.9.25形成领条是郑兆辉结欠原告挖掘台班费，是原告的债权凭证，由于郑兆辉的承诺没有实现，2013年12月28日原告才与第三人形成协议，领条中虽有落款时间但没有具体履行期限，原告在2015年就有不断的要求，所以没有超过诉讼时效。

第三人对证据的真实性没有异议。但认为由于原告向郑兆辉拿不到钱，就向发包人拿钱，考虑到工程要继续进行，第三人的法人才个人借给原告部分款项，被告与第三人之间的工程至今未验收结算，郑兆辉应与第三人进行结算。

第三人未提供证据。

本院认为，由于被告、第三人对原告提供的证据的真实性不持异议，原告、第三人对被告提供的证据的真实性不持异议，原、被告提供的证据均与本案相关联，故本院对原、被告提供的证据予以采信。

通过庭审举证、质证，结合当事人庭审陈述及本院认证，对本案主要事实作如下认定：

2013年4月8日，第三人作为发包方与被告作为承包方签订《挡土坝及排水工程施工合同》一份，约定第三人将其位于房道镇西际村长坑垅204省道东侧挡土坝及排水工程项目以包工包料定额的方式发包给被告施工，包括：C20毛石混凝土挡土坝与坝前排水明沟和砖砌水井挖基础，购买水泥、钢筋、红砖、椹板、毛石和砂子、运费和工人工资等全部费用……。合同尚约定其他事项。落款处除被告公司公章外，郑兆辉在公司代表一栏签名。同日，第三人还与被告签订《工程质量保修书》一份，落款处承包人一栏除被告公司公章外，还有郑兆辉的签名，法定代表人一栏则由被告公司法人郑育红签名。

2013年9月25日，原告出具一张内容为“房道镇西际村绿力公司挖机台班工程款余款共计人民币陆万伍仟肆佰元整。”的领条一张，领条左下方有“同意绿力公司工程款扣除（￥陆万伍仟元整，另加肆佰元整）郑兆辉”字样。

2013年12月28日，原告作为乙方与第三人的法人李丽星作为甲方签订《协议书》一份，载明：乙方属郑兆辉的雇员。郑兆辉于2013年4月8日与甲方公司签订一份承包挡土坝工程合同，由于郑兆辉在承包期间未按合同约定的时间履行承包义务，拖延了承包期限，违反了合同的定义内容，且擅自离走，导致该项工程无法验收和结算，造成做工工人的报酬无法结算兑现。为此，甲方考虑到乙方的利益问题，双方本着诚信的原则，通过协商，达成协议如下：一、郑兆辉承包期间擅自出走，造成乙方的劳动报酬无法结算兑现，为此，甲方愿意以借款的方式借给乙方人民币叁万伍仟元，但乙方必须要有郑兆辉所出具结算领条作抵押，且有义务查找郑兆辉的下落。甲方也要配合乙方与郑兆辉尽快了结此事。二、双方自本合同签订之日起，如郑兆辉不出来解决乙方的报酬问题，该事就此了结。今后乙方不得以某种理由或借口挑起事端，再次向甲方提出无理的要求加以干涉甲方，否则，由挑起事端的乙方承担一切不利的法律后果。……同日，原告出具借条给第三人的法人李丽星，载明“兹向李丽星借到人民币叁万伍仟元整（35000），并由郑兆辉出具的结算领条作为抵押。2015年5月19日，原告以李丽星、福建省绿力竹业科技发展有限公司作为被告，以郑兆辉作为第三人向本院提起诉讼，后以需收集新证据为由于2015年9月21日提出撤诉。

本院认为，通过被告与第三人之间签订的《挡土坝及排水工程施工合同》、《工程质量保修书》，首先可以体现第三人是将挡土坝及排水工程是以包工包料定额的形式交由被告承建，其次可以体现郑兆辉是被告的代表，因此郑兆辉在原告的领条上签署“同意绿力公司工程款扣除”的意见应理解为对工程款项的确认及该费用系绿力公司工程所产生，而不属于债务转移。郑兆辉作为被告承包第三人工程项目的代表，其因该工程项目所产生的行为对被告具有约束力，被告辩解与原告之间没有承揽合同关系、涉案款项是郑兆辉个人欠款及对领条上郑兆辉的签名不确认，对此被告应承担举证责任，现被告无该方面的证据，故被告应当承担支付原告承揽工程款的义务。另原告于2015年5月19日就针对涉案民事权利向建瓯市人民法院起诉了郑兆辉及绿力公司，虽撤诉，但本院认为，原告该行为属于诉讼时效中断，故原告的诉请并未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条之规定，判决如下：

被告福建正山建设工程有限公司结欠原告***承揽工程款654000元，应于本判决生效之日起三日内支付。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1435元减半收取718元，由被告福建正山建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。

审判员　　周洪涛

二〇一六年七月十五日

书记员　　赵沁文

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。