长春冬青照明科技有限公司与万绿生态园林股份有限公司、被告四平市四通城市基础设施建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四平市铁西区人民法院

民事判决书

（2018）吉0302民初833号

原告（反诉被告）长春冬青照明科技有限公司。

法定代表人梁春，执行董事。

委托代理人***，**恒正达律师事务所律师。

被告（反诉原告）万绿生态园林股份有限公司。

法定代表人***，经理。

委托代理人***，吉林辅民律师事务所律师。

被告四平市四通城市基础设施建设投资有限公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，吉林公捷律师事务所律师。

原告（反诉被告）长春冬青照明科技有限公司（以下简称冬青公司）诉被告（反诉原告）万绿生态园林股份有限公司（以下简称万绿公司）、被告四平市四通城市基础设施建设投资有限公司（以下简称四通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）冬青公司的法定代表人**及委托代理人***，被告（反诉原告）万绿公司的委托代理人***，被告四通公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

冬青公司诉称，原告于2014年与被告万绿生态园林股份有限公司（签订合同时公司名称为河南万绿园林绿化工程有限公司）（下称万绿公司）签订了《四平市勤业水上公园路灯照明及景观亮化工程分包协议书》，分包承建被告四平市四通城市基础设施建设投资有限公司（下称四通公司）发包的四平市水上公园路灯照明及景观亮化工程。

原告冬青公司与被告万绿公司在分包协议中约定：承包内容为水上公园施工范围内路灯照明及景观亮化的基础、主材采购、安装；合同价款暂定为422万元，原告冬青公司负责工程结算，经被告万绿公司确认后上报四平市住建局，经财政评审中心、审计局、市检察院最终审定亮化工程款为本工程合同价款；工程款支付为被告万绿公司根据住建局支付工程款的时间和比例支付；税金及管理费为被告万绿公司以税务局实收比例6.39%代扣税金，并按工程总价2.5%，在支付工程款中扣除管理费用。

分包协议签订后，原告冬青公司依约进场施工，并完成全部分包工程。2015年10月26日，原告冬青公司与四平市园林管理中心签订工程竣工交接单，被告四通公司、万绿公司及四平市园林管理中心与原告冬青公司对水上公园亮化灯具名称、规格型号、数量进行签章确认。

项目工程移交后，经原告冬青公司了解，财政评审中心已就四平市水上公园路灯照明及景观亮化工程审核出具决算书，确定工程价款。2016年1月23日，被告万绿公司确认并向原告冬青公司支付款项为500万元，剩余4842424元未付。原告冬青公司为维护公司合法权益，诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。

冬青公司于庭审中，请求法院判令被告给付工程款余款4999662元及增加的项目工程款347555元。

万绿公司辩称，原告起诉超过诉讼时效；原告不具备向被告万绿公司主张支付涉案工程价款余款的条件，其只能向被告四通公司主张；原告作为非法分包人，其应得到的工程款只能是工程款总决算（9891883元）中的直接费（8024531元）、利润（216230元）、价差（676587元），而不应包括归属中标人应得的间接费（641874元）和税金（3326***元）共计974535元，因此，首先应在工程造价9842424元中扣除间接费和税金等于8867889元；原告冬青公司请求的合理的工程款中还应依据约定扣除税金及管理费以及案外人施工的电气工程，价款为107779元；原告冬青公司请求的合理的工程款中还应依据工程竣工交接单的约定，扣减25万元工程质量缺陷维修维护费用；原告要求增加项目工程款347555元，没有事实根据和约定根据，不应支持；原告向被告万绿公司主张利息没有事实和法律依据；本案存在恶意串通损害国家及公共利益的违法行为。

四通公司辩称，四通公司与原告不存在合同关系；本案案涉的工程价款已全部支付，被告四通公司不应承担责任。

万绿公司反诉称，“四平市勤业水上公园建设工程”是四平市政府的公益事业，市政府下设机构第三人四平市四通城市基础设施建设投资有限公司为该工程的建设方。市政工程是法定的必须进行招投标的工程，其目的就是禁止和避免没有相应施工资质的施工企业进入市政工程的施工。2011年7月28日，反诉人万绿公司依法通过招标中标取得四平市勤业水上公园市政工程承保资格，并与第三人四通公司签订《建设工程施工合同》，该合同第三部分专用条款第21条明确约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程为：无”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。因此，反诉人万绿公司与被反诉人签订的《四平市勤业水上公园路灯照明及景观亮化工程分包协议书》无效。

被反诉人根据实际应收取的工程款（工程竣工验收合同，因无效合同而应支付的工程款）向付款人万绿公司开具施工工程服务类增值税发票，是双方实际履行《分包协议》合同的当然附随义务。因此，被反诉人按涉案工程最终结算（应）实际收取的工程价款数额依法向反诉人开具施工工程服务类增值税发票。

冬青公司针对万绿公司的反诉辩称，冬青公司与万绿公司之间履行的《分包协议书》，事实上已经被告四通公司的同意，且案涉工程项目也非在法律禁止分包范围之内；如果被告万绿公司完全履行支付工程款的义务，冬青公司同意开具发票。经审经审理查明，2011年，冬青公司与万绿公司签订《四平市勤业水上公园路灯照明及景观亮化工程分包协议书》，约定由冬青公司分包承建四通公司发包的四平市水上公园路灯照明及景观亮化工程。冬青公司与万绿公司在分包协议中约定：承包内容为水上公园施工范围内路灯照明及景观亮化的基础、主材采购、安装；合同价款暂定为422万元，冬青公司负责工程结算，经万绿公司确认后上报四平市住建局，经财政评审中心、审计局、市检察院最终审定亮化工程款为本工程合同价款；工程款支付为万绿公司根据住建局支付工程款的时间和比例支付；税金及管理费为万绿公司以税务局实收比例6.39%代扣税金，并按工程总价2.5%，在支付工程款中扣除管理费用。协议签订后，冬青公司依约进场施工，并完成全部工程。此间，冬青公司将未安装的31盏“格格灯”存放于四平市星源房地产开发有限公司库房处。2015年10月26日，冬青公司向四平市园林管理中心交付并签订工程竣工交接单，四通公司、万绿公司及四平市园林管理中心与冬青公司对水上公园亮化灯具名称、规格型号、数量进行签章确认。后经万绿公司确认并向冬青公司支付款项为500万元，剩余4842424元未付。

另查明，2013年2月，经四平市财政投资评审中心（以下简称财政评审中心）审核，最后确认电气工程部分的价款总额为9999662元。据此，冬青公司将其诉请的欠款数额变更为4999662元。

再查明，四通公司已履行向承建方万绿公司支付“四平市勤业水上公园建设工程”全部工程款的合同义务。

上述事实有中标通知书；建设工程施工合同；四平市勤业水上公园路灯照明及景观亮化工程分包协议书；工程决算书；工程竣工交接单；工程联络单；付款情况说明；收据；亮化灯具统计确认表；汇款凭据；棚户区改造项目合同书；灯具存放照片；证人证言及当事人陈述等在卷证明。

本院认为，冬青公司就其承建的电气工程项目的交付时间为2015年11月，冬青公司请求保护其民事权利的时效期间符合《中华人民共和国民法总则》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，故对万绿公司的诉讼时效期间的抗辩，不予支持。

关于合同的效力问题。冬青公司与万绿公司之间的《四平市勤业水上公园路灯照明及景观亮化分包协议书》（以下简称分包协议书），系在双方自愿协商的基础上签订的，虽在《四平市勤业水上公园建设工程施工协议书》（以下简称施工协议书）的第三部分专用条款第21条约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程为：无”，但根据各方的实际履约情况及相关证据，可以认定四通公司对于冬青公司与万绿公司之间存在分包工程的事实是知晓且同意的。万绿公司与四通公司之间的《四平市勤业水上公园建设工程施工协议书》以及冬青公司与万绿公司之间的《四平市勤业水上公园路灯照明及景观亮化分包协议书》，系属各自独立的合同，并不存在主、从关系,案涉双方之间民事法律关系是否存在争议以及争议的解决，应以“分包协议书”约定的相关内容作为依据。因此，对于万绿公司请求确认“分包协议书”为无效协议的主张，本院不予支持。

关于冬青公司诉请万绿公司与四通公司给付工程款的问题。结合冬青公司与万绿公司之间已经支付部分工程款的事实以及“分包协议书”的条款文义，工程款数额应以实际完成的工程量予以确定，并经财政评审中心最后审核确认，始能支付。财政评审中心于2013年2月审核确认的“电气工程决算书”，最终确认该部分工程的总价为9999662元。万绿公司主张前述款项中包括未安装的31盏“格格灯”的价款387500元，此款应予扣除。本院认为，因案涉工程系政府财政投资建设项目，该笔款项虽经财政评审中心审核确认，但支付该笔款项则势必对国家利益造成损害，故对万绿公司的主张应予支持。对于冬青公司的作为工程缺陷维修及后续维护而在工程价款中预留工程维修资金250000元的承诺，应予依诺扣除。四通公司作为本案案涉协议的工程发包方，已履行了支付全部工程款的约定义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，四通公司不再负有向冬青公司给付工程款的义务，故本院对于冬青公司诉请四通公司给付工程款，不予支持。万绿公司提出应从工程总价款中扣除案外人另行完成电气工程部分的价款107779元的抗辩，财政评审中心于2013年2月5日出具的《工程决算书》系由二部分《电气工程结算书》构成，但该二部分《电气工程结算书》所审查的具体项目名称是不相同的，且冬青公司未能举证证明其实际施工完成的工作成果涵盖了《工程决算书》所审核确认的全部工程项目，冬青公司无权对此部分工程款予以主张，故本院对万绿公司的抗辩应予支持。冬青公司于诉讼过程中要求增加的项目工程款347555元，因未在指定期限内缴纳诉讼费用，故本院对此节事实不作评判。据此，万绿公司应向冬青公司支付工程款为(9999662元-5000000元)×（1-6.39%-2.5%）-387500元-250000元-107779元＝3809913元。

关于万绿公司反诉请求冬青公司开具发票的问题。收款方在付款方已经付款的情形下，向付款方开具发票应系其法定义务，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，冬青公司有义务在万绿公司给付工程款后，向万绿公司开具相应款项的发票。故对万绿公司反诉主张的冬青公司应开具发票的请求，应予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）长春冬青照明科技有限公司与被告（反诉原告）万绿生态园林股份有限公司签订的《四平市勤业水上公园路灯照明及景观亮化分包协议书》有效；

二、被告（反诉原告）万绿生态园林股份有限公司于本判决发生法律效力之日起一次性给付原告（反诉被告）长春冬青照明科技有限公司工程款3809913元，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年11月13日起至实际给付之日；原告（反诉被告）长春冬青照明科技有限公司须在被告（反诉原告）万绿生态园林股份有限公司给付前述工程款及利息前先行向被告（反诉原告）万绿生态园林股份有限公司开具对应款项数额的增值税专用发票；

三、驳回原告（反诉被告）长春冬青照明科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25213元，由被告（反诉原告）万绿生态园林股份有限公司负担19213元，原告（反诉被告）长春冬青照明科技有限公司负担6000元；反诉费50元，由原告（反诉被告）长春冬青照明科技制造有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年八月三十一日

书记员***