平原宏森生物科技有限公司、保定市保供电力安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁14民终3024号

上诉人（原审原告）：平原宏森生物科技有限公司，住所地：山东省德州市平原县。

法定代表人：赵扬，董事长。

委托诉讼代理人：江舜富，江苏瑞杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：保定市保供电力安装工程有限公司，住所地：河北省保定市。

法定代表人：梁凯英，董事长。

委托诉讼代理人：刘荣贵，河北凯歌律师事务所律师。

上诉人平原宏森生物科技有限公司（以下简称“宏森公司”）因与被上诉人保定市保供电力安装工程有限公司（以下简称“保供公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2017）鲁1426民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

平原宏森生物科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决书；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。首先，为了便于查清案件事实，上诉人在审理期间，向法庭提出让证人丁某出庭作证的申请，遭到法庭无理拒绝，由于关键证人未能到庭作证，所以案件真相未能查明。其次，被上诉人一方面承认收到上诉人260000元工程款但没有为上诉人提供任何劳务的事实，另一方面又提供不出收款的理由及不退还工程款的依据，显然是在赖账，于情于理于法所不容，所以请求二审法院撤销一审判决书，判令被上诉人承担本案诉讼费用。

保定市保供电力安装工程有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，认定证据准确，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.一审程序合法。上诉人于2017年1月12日向一审法院起诉，距离本案2017年8月23日一审开庭审理长达半年之久，上诉人有充足的时间向法庭提出追加被告或证人出庭申请，但上诉人没有依法行使权利，在本案开庭审理完毕以后向法院提出要求，自然不会获得准许，上诉人应当承担由此产生的对自己不利的后果。2.本案事实在一审开庭中已经查清。所谓的上诉人与被上诉人于2014年12月18日签订的冷却塔供货及安装工程合同不存在，上诉人在一审中提交的合同是上诉人单方伪造的。根据民诉法解释第九十一条第一款第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基础事实承担举证证明责任。本案上诉人主张双方存在建设施工合同关系，对此应当承担举证责任，上诉人不能提交冷却塔供货及安装工程合同原件，应当承担举证不能的后果。二、上诉人没有证据证实2015年1月23日的汇款是为履行冷却塔供货及安装工程合同而支付的工程预付款。答辩人与上诉人之间在2014年12月18日没有签订过冷却塔供货及安装工程合同，双方之间不存在建设施工合同关系，所以不存在工程款预付问题，2015年1月23日上诉人向答辩人支付的款项与冷却塔供货及安装工程没有任何关系，上诉人请求退还260000元及利息没有事实根据和法律依据，一审法院对此作出的判决完全正确。

平原宏森生物科技有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告退还工程款260000元及利息（自2015年1月23日计算至2016年9月23日为22932元，之后的利息计算到还清日止）。2.被告承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年1月23日，原告平原宏森公司通过平原工商银行向被告保定保供公司汇款260000元，该业务回单上注明用途：工程及货款，渠道：网上银行。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第七十条规定，书证应当提交原件。原告主张与被告存在建设工程施工合同关系，但原告提交的《冷却塔供货及安装工程合同》是复印件，并且被告对该合同不认可。因此原告提交的证据不充分，无法证实原、被告存在建设工程施工合同关系。原告提交的打款凭证证实，2015年1月23日，原告平原宏森公司通过平原工商银行向被告保定保供公司汇款260000元，被告对打款事实没有异议。但是原告仅凭该打款凭证无法证实向被告汇款260000元与基于双方之间的冷却塔供货及安装工程合同所应当支付的工程预付款存在因果关系。因此原告要求被告返还预付工程款260000及利息的主张，一审法院不予支持。本案原告在超过法庭规定的期限后又申请追加贾克军为被告、并要求证人丁某出庭作证，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，一审法院不予准许。原告待证据充分后可以另行主张。判决：驳回原告平原宏森生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费2600元，申请费2020元，由原告平原宏森生物科技有限公司负担。

本院二审期间，上诉人宏森公司申请证人丁某出庭作证，用以证明双方订立合同的相关情况，并申请追加贾克军为本案被告。本院依法通知证人丁某出庭作证并组织当事人进行了质证。本院认为，上诉人宏森公司提交的证人证言超过了举证期限且其逾期举证的理由不能成立，被上诉人保供公司对逾期举证提出异议，因此本院对丁某的证言不予采信。上诉人宏森公司在二审期间提出追加被告的申请，被上诉人保供公司对此提出异议，因此本院不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确。第一，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”上诉人主张其与被上诉人之间已经订立建设工程施工合同，但是上诉人不能提交加盖被上诉人印章的建设工程施工合同，二审中上诉人也认可没有见到过加盖被上诉人公章的合同原件。被上诉人没有实际履行上诉人所主张的建设工程施工合同。因此，上诉人宏森公司在本案中主张的其与被上诉人保供公司之间订立的“建设工程施工合同”不成立。第二，上诉人宏森公司陈述称，向保供公司付款的原因是双方已经以口头方式达成一致，由实际施工人借用被上诉人保供公司的资质施工，后因发生安全生产事故，为防止保供公司的资质受到影响，最终没有使用保供公司的资质。在上诉人宏森公司支付本案26万元“工程款”时，宏森公司所主张的合同中的工程已经由实际施工人进行施工。保供公司主张上诉人支付26万元存在其他原因，但在本院指定期限内不能说明具体的付款原因，也没有提交任何相关证据。综合以上几点可以认定宏森公司就冷却塔工程向保供公司发出了订立合同的要约并支付了26万元工程款，但保供公司并未作出承诺，也没有实际进行施工，双方没有订立建设工程施工合同。因此，保供公司占有该26万元没有法律依据，应当返还。第三，被上诉人保供公司在双方协商订立合同的过程中占有26万元钱款具有依据，该占有应当认定为善意，按照存款利率支付占有期间的孳息。在双方拟订立的合同已经确定不能成立、上诉人宏森公司主张返还26万元钱款后，被上诉人保供公司拒不返还，在此之后的占有应当认定为恶意，自上诉人宏森公司起诉之日起按照贷款利率计算孳息。

综上所述，平原宏森生物科技有限公司返还钱款并支付利息的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第二十三条、第三十二条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省平原县人民法院（2017）鲁1426民初129号民事判决；

二、被上诉人保定市保供电力安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人平原宏森生物科技有限公司26万元并支付利息（自2015年1月24日起至2017年1月20日止按中国人民银行同期同类存款利率计算利息，自2017年1月21日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；

三、驳回上诉人平原宏森生物科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5200元，减半收取2600元，由被上诉人保定市保供电力安装工程有限公司负担；一审案件申请费2020元，由被上诉人保定市保供电力安装工程有限公司负担；二审案件受理费5200元，由被上诉人保定市保供电力安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王子超

审 判 员　姜　南

审 判 员　郭依静

二〇一八年一月三十一日

法官助理　巩书辉

书 记 员　***婷