某某与湖北东方鑫鑫化工有限公司、湖北新特艺建筑装饰工程有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书

襄阳市樊城区人民法院

民事判决书

(2015)鄂樊城民四初字第00357号

原告：***，男，1962年2月14日出生，汉族，襄阳市人，襄阳飞龙亿德建材实业有限公司高管人员，住襄阳市樊城区。

委托代理人：***，湖北春园律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：湖北东方鑫鑫化工有限公司（原襄樊东方鑫鑫化工有限公司，以下简称东方鑫鑫公司）。住所地：宜城市大雁工业园区。

法定代表人：***，东方鑫鑫公司董事长。

委托代理人：**耀，湖北百龙律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被告：湖北新特艺建筑装饰工程有限公司（以下简称新特艺公司）。住所地：襄阳市襄城区青龙庙路。

法定代表人：***，新特艺公司总经理。

被告：**，男，1957年7月14日出生，汉族，福建省福州市人，个体工商户，住襄阳市襄城区。

被告新特艺公司、**共同委托代理人：***，湖北百龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原告***与被告东方鑫鑫公司、新特艺公司、**民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员***、人民陪审员***参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人***，被告东方鑫鑫公司的委托代理人***，被告新特艺公司、**的共同委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、三被告连带偿还原告借款本金300万元，支付自借款之日起至实际付清之日止以本金300万元为基数按月利率2%计算的利息；2、三被告赔偿原告律师代理费2万元；3、本案诉讼费用由三被告负担。事实与理由：2013年5月21日，东方鑫鑫公司与***签订借款合同一份，约定：东方鑫鑫公司向***借款300万元，借款期为1个月，自2013年5月21日至2013年6月20日，借款月利率为2%。同时新特艺公司、**自愿为东方鑫鑫公司的上述借款提供连带责任保证。原告于合同签订后，将上述借款全额交付给东方鑫鑫公司。借款期满后，三被告未依约偿还借款本息，原告遂诉讼至法院。

被告东方鑫鑫公司辩称，东方鑫鑫公司没有收到原告转来的款项，不应对***的个人行为承担民事责任。

被告新特艺公司、**辩称，1、原告与东方鑫鑫公司之间的借款事实不成立。原告与东方鑫鑫公司之间虽然签订了借款合同，但原告一直未实际履行合同，故借款事实不存在；2、原告诉称的300万元款项不是发生在原告与东方鑫鑫公司之间的事实，应与本案无关；3、主合同不成立，担保责任属从合同责任，新特艺公司、**不应对不存在的借贷关系承担保证责任。

经审理查明，***与***系朋友关系。2013年5月21日，东方鑫鑫公司（公司时任法定代表人为***）与***签订借款合同一份，合同约定：***向东方鑫鑫公司提供借款300万元，借款期限为1个月，自2013年5月21日起至2013年6月20日止，借款月利率为2%；期限届满，东方鑫鑫公司保证按时归还借款，否则延迟一天，按借款金额的1%支付违约金；该合同由新特艺公司提供连带责任担保；该合同经双方签字，并由***将款项划入东方鑫鑫公司指定的相关账户之日起生效。同时，东方鑫鑫公司、***、***向***出具借条一份，载明:今借到***人民币300万元整，借期1个月，自2013年5月21日起至2013年6月20日止；收款人为***，开户行：工行襄城支行，账号：×××。新特艺公司、**也同时向***出具担保书一份，内容为：新特艺公司、**自愿为***向东方鑫鑫公司提供借款300万元整，提供无条件的、不可撤销的连带责任担保。担保期限从2013年5月21日起至借款还清之日止。如因借款人原因导致借款不能按时归还，延期部分保证人仍然承担保证责任。

2013年5月21日，***通过***账户向借据中约定的***账户转款100万元。当日，***出具委托书委托***于2013年5月21日归还中鑫同洲担保有限公司（以下简称中鑫同洲公司）借款合计本息1246000元，***指示***通过其账户向中鑫同洲公司会计***账户转款1246000元。2013年5月22日，***通过***账户向借据中约定的***账户转款604000元。

2013年7月3日，***通过其工行账户向***工行账户转款15万元；2013年10月17日，***通过其建行账户向***建行账户转款20万元；2013年10月29日，***通过其工行账户向***工行账户转款25万元。

本案在审理过程中，***向本院证实其按***要求通过其账户向***、***账户共转款285万元，其中于2013年5月21日、5月22日向***转款两笔，共1604000元；于2013年5月21日向中鑫同洲公司会计***账户转款1246000元。2014年9月2日，中鑫同洲公司出具证明一份，内容为：***同志（女，公民身份号码）在2013年整个年度中，在我公司任会计职务。因东方鑫鑫公司欠我公司借款未还，2013年5月21日，***（男、公民身份号码）受东方鑫鑫公司的指示，通过转账向我公司指定的代收人***账户付款1246000元，此款系东方鑫鑫公司偿还我公司的借款，该款项我公司已收到。***在诉讼中认可，2013年7月3日***向***账户转款15万元，系偿还其一个月的利息15万元（借款双方口头约定按月息5%计算），另外借款第一个月的利息15万元在提供借款本金时已扣除。此后，东方鑫鑫公司及***未再还款。

另查明，2013年8月26日，东方鑫鑫公司召开股东会形成决议，内容为：公司名称由襄樊东方鑫鑫化工有限公司更名为湖北东方鑫鑫化工有限公司，法定代表人***更换为***，后该变更内容在工商部门作了变更登记。

经本院调解，***与新特艺公司、**就本案借款保证问题自愿达成如下协议：***诉东方鑫鑫公司、新特艺公司、**民间借贷纠纷一案，新特艺公司、**作为借款的保证人，现***同意新特艺公司、**于2017年1月25日前还款50万元、2017年5月底之前再还款50万元，就永远免除新特艺公司、**在本案中的连带保证责任，新特艺公司、**在本案中不再承担任何民事责任，以上还款100万元冲抵东方鑫鑫公司所欠***款项。若新特艺公司、**在任何一期不按期足额偿还上述款项，则新特艺公司、**对本案承担200万元的连带保证责任。新特艺公司、**对上述约定表示同意。本院根据上述协议作出的（2015）鄂樊城民四初字第00357号民事调解书已送达给双方且已发生法律效力。

本院认为，东方鑫鑫公司与***签订的借款合同系双方真实意思表示，合法有效。***、***与东方鑫鑫公司作为借款人基于前述借款合同共同向***出具借据，则***、***为共同借款人。***仅选择东方鑫鑫公司作为债务人偿还债务，系债权人权利的自主选择，本院予以确认。***通过***账户向借款方指定的收款账户即***账户转款1604000元，该转款系借款事实的一部分。其次，***委托***向中鑫同洲公司财务人员账户转款1246000元，***认可***转款系其向东方鑫鑫公司提供的借款，中鑫同洲公司出具证明认可收到东方鑫鑫公司转来的1246000元，***证实该1246000元系***资金受***指示而转款。因此，***作为借款人之一，其指示出借人按其要求向特定账户转款，即为其收到借款。***收到借款同时也意味着借款人之一的东方鑫鑫公司也收到借款。从另一角度讲，***作为当时的东方鑫鑫公司法定代表人，根据借款合同约定，公司向***借款，其有权要求***按其指示向不同账户转款，***指示***通过***账户向中鑫同洲公司转款，经中鑫同洲公司和***的证实，印证了该转款系东方鑫鑫公司向***的借款。因此，东方鑫鑫公司实际收到***借款本金285万元。***陈述其提供借款时，预先扣除了第一个月按月利率5%计算的利息15万元，又于2013年7月3日收到东方鑫鑫公司、***支付的按月利率5%计算的利息15万元。本院认为，根据我国合同法规定，借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。所以，本院确认***主张的实际借款本金应为285万元。***与东方鑫鑫公司口头约定按月息5%计算利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，故截止2013年6月21日借款利息应为85500元（285万元×3%×1），东方鑫鑫公司对该月利息支付了15万元，多付利息64500元（15万元-85500元）抵扣本金，本金基数（截止时间为2013年6月21日）变更为2785500元（285万元-64500元）。之后的利息应按月利率2%计付至借款付清为止。关于2013年10月17日、10月29日***分别向***账户转款的20万元、25万元，因***不予认可系东方鑫鑫公司、***还款，***也未证实该转款系偿还***的借款，故该两笔转款本院不予确认。

自2013年6月22日至2017年1月25日，以借款本金2785500元为基数按月利率2%计息，利息为2395530元。新特艺公司、**与***达成调解协议，新特艺公司、**于2017年1月25日前还款50万元、5月底前还款50万元，就彻底免除新特艺公司、**的连带保证责任，那么根据还款先息后本的原则，新特艺公司、**的还款即在支付借款发生的利息范围内，***主张的借款利息计算的总额应扣除新特艺公司、**已支付的款项。关于***主张新特艺公司、**承担保证责任问题，因双方已达成调解协议且已发生法律效力，故该责任的解决应根据生效调解书确定的协议内容执行。原告***主张被告方赔偿其律师代理费用，无相关法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零一条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：

一、被告湖北东方鑫鑫化工有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告***借款本金人民币2785500元；

二、被告湖北东方鑫鑫化工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付利息，利息的计算方法为：自2013年6月22日起至借款实际付清之日止以本金人民币2785500元为基数按月利率2%计算利息（利息总额应扣除湖北新特艺建筑装饰工程有限公司、**按本院（2015）鄂樊城民四初字第00357号民事调解书确认的协议内容而支付的款项）；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费37400元，由被告湖北东方鑫鑫化工有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。

审判长***

审判员***

人民陪审员***

二〇一七年四月六日

书记员寇亚玲