某某与湖北铭日工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省潜江市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鄂潜江民初字第00063号

原告申军，男，1969年7月12日出生，汉族，安徽省六安市人，荆州市荆原建筑安装有限责任公司项目经理。

委托代理人张宏，湖北章华律师事务所律师。

被告湖北铭日工程有限公司。

法定代表人蔡光胜，该公司董事长。

委托代理人赵双平，该公司主管会计。

委托代理人程龙洲，湖北楚天律师事务所律师。

原告申军诉被告湖北铭日工程有限公司（以下简称湖北铭日公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月26日立案受理后，依法组成由审判员邓家俊担任审判长，人民陪审员胡忠荣、陈恢臣参加的合议庭审理本案。在诉讼过程中，原告申军于2013年2月13日向本院提出申请，要求对陕西省定边油房庄生产运行原油储备库--总图部分（工程量确认部分工程）的工程造价进行鉴定。本院受理后，依法委托武汉博奥工程造价司法鉴定所对上述工程造价进行了鉴定，并于2014年6月12日公开开庭对本案进行了审理。原告申军的委托代理人张宏，被告湖北铭日公司的委托代理人赵双平、程龙洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告申军诉称：2011年5月初，被告湖北铭日公司将其承建的陕西省定边油房庄生产运行原油储备库--总图部分工程转包给原告施工，双方约定以现场实际签认的工作量为依据进行结算，工程价款暂估为人民币（以下币种均为人民币）750000元。原告带领施工队按约入驻工地，并在两个月内完成了该项工程的防火堤及检查井的施工建设。2011年11月22日，原告与被告补签油房庄生产运行储备库工程防火堤及检查井工程承包合同后，将上述工程结算资料交给被告。在该结算资料中，有被告对原告所完成的工程量进行签章确认的工程量确认单，被告确认该项工程价款为1695262.27元。该工程已经竣工验收，并交付被告使用，但被告仅支付原告工程款700000元，尚欠工程款995262.27元拒不支付。现提起诉讼，请求判令被告支付原告剩余工程款995262.27元，并从2013年9月2日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付原告的利息损失。在诉讼过程中，原告将其主张的剩余工程款的数额变更为531503.18元，同时要求被告支付鉴定费22000元。

原告申军为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

证据一：原告的居民身份证、工业与民用建筑叁级资质证书复印件各1份，证明原告具有适格的诉讼主体。

证据二：被告湖北铭日公司的企业法人营业执照（副本）、公司变更通知书复印件各1份，证明被告具有适格的诉讼主体以及被告的原法定代表人为尹林华的事实。

证据三：原、被告于2011年11月22日签订的油房庄生产运行原油储备库--总图部分工程承包合同、工程量确认单复印件各1份以及工程预算资料复印件1组，证明原告完成承包工程的工程量以及按照原告完成的工程量，被告应支付原告工程款1695262.27元的事实。

证据四：原告委托湖北章华律师事务所给被告发出的律师函及省内快递详情单复印件各1份，证明原告于2013年8月18日委托湖北章华律师事务所给被告发出律师函催讨工程款，要求被告在收到函件5日内回复的事实。

证据五：张某出具的证明复印件1份，证明原告完成承包工程的工程量已经原、被告相关负责人签字确认的事实。

证据六：鉴定费增值税普通发票复印件及司法鉴定意见书各1份，证明涉案工程的造价为1231503.18元以及原告向鉴定机构支付鉴定费22000元的事实。

被告湖北铭日公司在法定期限内未向本院提交答辩状，庭审时辩称：原、被告在工程承包合同中约定的工程价款为固定价750000元，而非原告起诉所称的暂估价750000元。双方结算工程款时，应以约定的固定价750000元为标准，而不应以武汉博奥工程造价司法鉴定所作出的工程造价1231503.18元为标准；武汉博奥工程造价司法鉴定所作出的博奥鉴定字（2014）第002号司法鉴定意见书在鉴定程序、认定事实等方面均存在错误，该鉴定意见不能作为定案的依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告湖北铭日公司为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：

证据一：被告的企业法人营业执照、组织机构代码证（副本）复印件各1份，证明被告系合法经营的建筑企业。

证据二：潜江市人民法院2013年11月1日的庭审笔录复印件1份，证明原告申军先承接工程并进场施工，工程完工后与被告补签合同，双方在合同中约定工程价款为固定价750000元的事实。

经庭审质证，被告湖北铭日公司对原告申军提交的证据一、二以及证据三中的工程承包合同、工程量确认单无异议；原告对被告提交证据一无异议。对于双方当事人无争议的上述证据，本院依法予以采信。

被告湖北铭日公司对原告申军提交的证据三中的工程预算资料，认为该证据中的市政工程预算表、人材机分析表、单位工程预算表、工程量计算书均系原告单方制作，被告并未签章确认，因而不予认可；对原告提交的证据四的真实性无异议，但认为该证据不能达到原告所要证明的目的，因而不予认可；对原告提交的证据五有异议，认为证人张某未出庭接受质询，不予质证；对原告提交的证据六有异议，认为该司法鉴定意见书在鉴定程序、认定事实等方面均存在错误，不能作为定案的依据，因而不予认可。原告对被告提交的证据二有异议，认为该证据只能证明原告的诉讼主张是按照原告的实际工程量进行结算，而非原告认同该工程价款为750000元，故对该证据所证明的内容不予认可。

对于上述有争议的证据，本院认为，原告提交的证据三中的市政工程预算表、人材机分析表、单位工程预算表、工程量计算书均系原告单方制作，被告并未签章确认，本院依法不予采信；原告提交的证据四，系原告委托湖北章华律师事务所给被告发出的律师函及省内快递详情单，该证据能够证明原告向被告催收工程款的事实，且被告对其真实性并无异议，本院依法不予采信；原告提交的证据五，系证人张某出具的证明。因证人张某未出庭作证，不具备证据的形式要件，本院依法不予采信；原告提交的证据六，系本院根据原告的申请，依法委托鉴定机构对本案争议的工程款作出的鉴定意见以及鉴定机构收取原告的鉴定费用后给原告出具的增值税发票。该证据来源合法，与本案具有关联性。被告虽对该鉴定意见有异议，但却未依法向本院申请重新鉴定。故对该证据所证明的内容，本院依法予以采信；被告提交的证据二，不能证明原、被告约定的工程价款为750000元的事实，达不到被告的证明目的。故对该证据所证明的内容，本院依法不予采信。

根据双方当事人所举证据及本院认证意见，本院确认本案的法律事实如下：

2011年5月初，原告申军与被告湖北铭日公司经口头协商达成一致意见，由被告将其承建的陕西省定边油房庄生产运行原油储备库--总图部分工程中的防火堤及检查井转包给原告施工。双方约定的承包方式为包工／部分包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工及验收通过，结算方式为以现场实际签认的工作量为依据进行结算，合同金额暂估为750000元，工期为60天（从2011年5月20日起至2011年7月20日止）。协议达成后，原告按约组织人员进场施工，并在约定的期限内完成施工项目。2011年11月22日，原、被告双方的工程项目负责人对原告完成的工程量进行了签名确认。当日，原、被告还补签了书面合同。上述工程已实际交付被告使用。2013年8月18日，原告委托湖北章华律师事务所给被告发出律师函，要求被告在收到上述函件5日内就拖欠原告工程款的事宜进行回复。被告收到函件后，未按原告要求向原告回复。其间，被告向原告支付了部分工程款。截止2013年11月20日，被告共向原告支付工程款700000元。双方为工程款结算发生纠纷后，被告又向原告支付工程款50000元。2013年11月26日，原告向本院提起诉讼，请求判令被告支付原告剩余工程款995262.27元，并从2013年9月2日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付原告的利息损失。在诉讼过程中，原告将其主张的剩余工程款的数额变更为531503.18元，同时要求被告支付鉴定费22000元。

另查明，原、被告双方争议的上述工程款，经本院委托武汉博奥工程造价司法鉴定所进行鉴定，认定双方争议的工程量确认部分的工程造价为1231503.18元。

同时查明，原告持有工业与民用建筑叁级项目经理资质证书，被告系一家具有压力管道安装建设工程施工资质的有限责任公司。

本院认为，原告申军与被告湖北铭日公司经口头协商达成的建设工程施工协议协议以及双方事后补签的油房庄生产运行原油储备库--总图部分工程承包合同均系双方当事人的真实意思表示，协议和合同的内容亦不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，依法应予保护。原告按约履行施工义务后，被告应当依约及时向原告支付工程款。因双方对工程总价款约定不明，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、第六十二条第㈡项”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，使用下列规定：㈡价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，本院受理原告的申请，并依法委托鉴定机构对双方争议的工程量确认部分所作的工程造价1231503.18元，应当认定为被告应支付原告的工程总价款。因被告只累计支付原告工程款750000元，被告还应支付原告工程款481503.18元。由于双方对工程款的支付时间未予约定，加之双方均未向本院提交建设工程实际交付使用的时间、原告向被告提交竣工结算文件的时间或者工程价款的结算时间，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠建设工程已实际交付的，为交付之日；㈡建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；㈢建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，被告向原告支付剩余工程款利息损失的起始时间，应以原告向本院提交诉状的时间（即2013年11月22日）为准。其利率标准，因双方未予约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准。对于原告超出部分的诉讼主张，本院依法不予支持。被告辩解的事实和理由，因与本院庭审查明的事实和相关法律规定不符，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第㈡项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告湖北铭日工程有限公司于本判决发生法律效力后七日内支付原告申军工程款人民币481503.18元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付原告申军的利息损失（从2013年11月22日起至本判决履行完毕之日止）；

二、驳回原告申军的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币13750元，鉴定费人民币22000元，两项共计人民币35750元，由原告申军负担人民币15000元，被告湖北铭日工程有限公司负担人民币20750元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第㈠项的规定，预交上诉案件受理费，汇款至湖北省汉江中级人民法院；开户银行：农行湖北省仙桃市支行复州分理处；户名：湖北省汉江中级人民法院；帐号：17-313501040000019。

当事人签收本判决书时，即视为已收到法院缴纳上诉案件诉讼费用通知书。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　邓家俊

人民陪审员　　胡忠荣

人民陪审员　　陈恢臣

二〇一四年七月二十一日

书　记　员　　杨　婷