某某、山东惠民瑞昌建筑工程有限公司不当得利纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终2340号 上诉人（原审被告）：***，男，1960年7月21日出生，汉族，住山东省惠民县。 委托诉讼代理人：***，山东宏臣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东惠民瑞昌建筑工程有限公司，住所地山东省惠民县城东关街181号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山东永光律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人山东惠民瑞昌建筑工程有限公司（以下简称瑞昌公司）不当得利纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2021）鲁1621民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销（2021）鲁1621民初1687号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判令上诉人支付被上诉人垫付款292670元认定事实错误。1.2014年期间，被上诉人通过招标的形式承建了山东滨化滨阳燃化有限公司的工程。被上诉人将项目工程肢解成多个项目后转包给上诉人施工，具体转包合同的签订时间为2014年10月21日、2015年2月12日、2016年1月18日承包人为被上诉人，委托代理人为***，2017年4月20日、2018年1月11日承包人为被上诉人、委托代理人为***。被上诉人与山东滨化滨阳燃化有限公司签订的协议书中均有工程让利条款的约定。被上诉人将肢解的项目工程转包给上诉人施工，双方并没有签定书面协议，也没有书面约定收取“管理费”。按照《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，被上诉人与山东滨化滨阳燃化有限公司签订的协议中让利条款实质是对工程价款的变更，背离了合同的实质性内容，违反了法律的强制性规定，且被上诉人的让利行为对上诉人没有约束力。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被上诉人将工程转包给没有资质的上诉人施工违反了法律强制性规定，被上诉人扣取上诉人管理费的行为没有法律依据，被上诉人应将收取的管理费643923.39元支付给实际施工人（依据合同法中无效合同应返还财产的规定）。2.被上诉人在一审提交的火炬区搬迁项目土建工程审计报告书中记载:上诉人与被上诉人共同确认的工程造价为3888584.08元，被上诉人与山东滨化滨阳燃化有限公司在审计工程款中扣除让利7％，工程款造价为3174878.43元，被上诉人向上诉人支付工程款时又按工程造价的7.86％扣除了管理费，剩余款项再支付给上诉人。正因如此上诉人与被上诉人未对项目款达成最后结算意见。基于以上所述，被上诉人向上诉人追偿混凝土款292670元的利息无事实依据与法律依据。一审法院对上诉人以上所述事实没有充分注意，导致错误判决。为此，上诉人请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。 瑞昌公司辩称，首先，一审法院判令上诉人向被上诉人支付垫付款292670元及利息是正确的。第一、涉案工程由被上诉人中标承包后交由与其有社会保险关系的上诉人具体施工，同时被上诉人公司对此建立了统一的财务管理系统，同发包方之间进行验收审计结算等事项，形成事实上的内部承包关系。涉案工程最终确定的工程造价均是通过审计确定，上诉人作为施工单位负责人在工程预结算书和工程造价咨询核定总表签字确认，可见其对工程款造价是没有异议的，其上诉主张明显违反了诚信原则。上诉人以被上诉人与山东滨化滨阳燃化有限公司签订的协议中存在让利条款违反了法律的强制性规定为由主张被上诉人的让利行为对上诉人没有约束力是没有法律依据的。第二、一审所查明的案件事实证实被上诉人公司就涉案工程款早已拨付给上诉人，（2020）鲁1621民初1867号民事判决书所涉及的山东坤达混凝土有限公司混凝土款292670元及利息应由上诉人结算，上诉人未结算导致被上诉人承担了相应的支付义务，该行为使得被上诉人遭受了损失，上诉人的财产消极增多。所以，一审法院判决上诉人向被上诉人支付垫付款292670元及利息是正确的。其次，上诉人按照约定支付的管理费不应予以返还。第一、承担案涉工程的规费和税金，是施工人的法定义务。根据国家住房和城乡建设部、财政部建标（2013）44号关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知，建筑安装费用按费用构成要素划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金共七大项。在每个项目的预决算中是包含上述费用的，也就是说规费和税金是国家规定计入工程造价，建设工程施工人应承担的必须上缴的费用。无论是合法分包还是违法分包，只要存在建设工程施工，这部分费用是必须上缴的。所以，企业管理费是有法律依据的。第二、被上诉人就涉案工程进行了管理，收取管理费是有事实依据的。本案中涉案工程项目系被上诉人进行招投标，不仅委派过项目经理、财务人员、技术人员等项目管理人员，而且为上述人员缴纳社保；不仅为涉案工程投保，而且对涉案工程项目进行预结算、编制过计量支付报告，对涉案工程项目进行审计，就涉案工程项目开具发票等统一的财务管理系统；不仅有实质参与过施工建设，而且对工程项目现场进行施工监管、巡视，对实际施工人的工作开展过实质监督等等，这些都是客观真实的管理行为。足以证实被上诉人在整个工程施工验收结算过程中均参与涉案工程的组织协调，对整个工程进行了实际控制和监管。所以，收取管理费是有事实依据的。第三、根据权利义务相统一的原则，上诉人应当支付管理费。《营业税暂行条例实施细则》第十一条规定，单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人，否则以承包人为纳税人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。所以，根据权利义务相统一的原则，上诉人亦应当支付管理费用。第四、上诉人关于管理费的主张已过诉讼时效，已经支付的管理费不应返还。在民法领域，法无禁止即可为。本案中被上诉人收取上诉人管理费是一种内部管理行为，且上诉人同意收取管理费，并且收多少认多少，对此是不持异议的。上诉人与被上诉人就管理费的约定系双方当事人的真实意思表示，不仅没有违反法律的强制性规定，而且更未损害国家或第三人利益。所以，无论上诉人和被上诉人之间的内部承包是否有效，均不影响双方对管理费问题约定的效力。所以，无论是从企业内部管理的角度，还是平等主体的角度，法院是不宜干涉的，更不属于本案审理的范围。另外，需要特别说明的是，上诉人支付管理费的行为发生在2015年，期间未曾就管理费问题提出任何异议更未主张过任何权利，其在一审期间亦未就返还管理费提起反诉，二审上诉提出管理费返还的问题不仅违反诚信原则，而且已过诉讼时效，更不属于审理范围。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不仅缺乏证据支持，而且没有法律依据，请二审法院依法驳回上诉、维持原判。 一审法院认定事实：山东滨化滨阳燃化有限公司与原告瑞昌公司分别于2014年10月21日、2015年2月12日、2016年1月18日、2017年4月20日、2018年1月1日签订滨阳燃化工业七路CNG加气、LNG加气与加油站土建工程、油品升级综合改造项目土建工程、滨阳燃化催化装置烟气脱硫土建工程、山东滨化滨阳燃化有限公司火炬系统迁建项目土建工程、山东滨化滨阳燃化有限公司土建检维修工程。上述工程原告瑞昌公司承包后交由被告***具体施工，瑞昌公司按照含税价7.86%收取管理费，同时瑞昌公司负责工程验收审计结算等管理服务工作。上述工程经审计后总造价为12501777.44元。山东滨化滨阳燃化有限公司扣除材料款、税金、审计费共计1322856.99元。自2014年11月份被告***从原告处以现金或承兑汇票直接支取或由原告代其向施工人员支付款项等形式支取工程款共计10514567元，直接从山东滨化滨阳燃化有限公司支取5万元。经计算，瑞昌公司需扣除***643923.39元管理费。此外，瑞昌公司自2014年1月至2020年7月为***缴纳社会保险。2017年4月5日至2017年11月17日山东坤达混凝土有限公司（以下简称坤达公司）为该工程建设提供混凝土，价款共计732670元，***已支付440000元，尚欠292670元。坤达公司以***、瑞昌公司为被告向一审法院提起诉讼，最终判令瑞昌公司支付混凝土款292670元及利息，并负担案件受理费1528元。2020年7月23日，瑞昌公司支付坤达公司混凝土款292670元。 一审法院认为，本案争议焦点为：第一、涉案工程造价是否合理，瑞昌公司是否有权向***收取管理费；第二、瑞昌公司是否有权向***索要涉案款项。对于第一个争议焦点，涉案工程最终确定的工程造价均是通过审计确定，且在工程预结算书中***亦签字认可，因此被告对工程造价的异议，不予支持。涉案工程是由瑞昌公司承包后交由与其有社会保险关系的***具体施工，同时瑞昌公司对此建立统一的财务管理系统，同发包方之间进行验收审计结算等事项，瑞昌公司与***之间应属于内部承包关系。在整个工程施工验收结算过程中，瑞昌公司参与涉案工程的组织协调，并非完全脱离该工程，不同于纯粹**的转包行为。***应当按照此前与瑞昌公司的约定支付管理费。对于第二个争议焦点，通过计算，瑞昌公司就工程款项已拨付给***，涉案混凝土款项应由***结算，***未结算导致涉案工程承包***公司对外承担相应支付义务，故而瑞昌公司有权要求***予以支付。庭审中，瑞昌公司并未提交已支付案件受理费1528元的证据，故对此部分款项，不予支持。同时，对于瑞昌公司主张的利息应自其实际支付之日即2020年7月23日始开始计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告山东惠民瑞昌建筑工程有限公司支付垫付款292670元并支付利息（利息以292670元为基数自2020年7月23日始至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告山东惠民瑞昌建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5712元，减半收取2856元，由原告山东惠民瑞昌建筑工程有限公司负担11元，由被告***负担2845元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人主张被上诉人返还已收取的管理费应否支持；一审判定上诉人支付给被上诉人垫付款292670元及利息是否正确。 关于上诉人主张被上诉人返还已收取的管理费应否支持的问题。本案一审时，瑞昌公司起诉要求***要求其偿还经济损失294198元及利息，***并未提起反诉要求瑞昌公司返还已收取的管理费，一审法院也并未对此进行审理。***对一审判决不服提起上诉，主***公司扣取管理费的行为没有法律依据，应将收取的管理费643923.39元支付给实际施工人，本院对该主张不予审理。 关于一审判定上诉人支付给被上诉人垫付款292670元及利息是否正确的问题。山东省惠民县人民法院（2020）鲁1621民初1867号民事判决第一项为：“被告山东惠民瑞昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东坤达混凝土有限公司支付混凝土款292670元及利息(以292670元为基数，自2020年1月15日起至债务清偿完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”通过计算，瑞昌公司就工程款项已拨付给***，涉案混凝土款项应由***结算，***未结算导致涉案工程承包***公司对外承担相应支付义务。故一审判定上诉人支付给被上诉人垫付款292670元及利息并无不当。***主***公司向其追偿混凝土款292670元及利息无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5690元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　吴金魁 审 判 员　王　琳 二〇二一年九月十五日 法官助理　*** 书 记 员　***