***、福建圆周建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽08民终122号

上诉人（原审被告）：***，男，1989年4月4日出生，汉族，居民，住上杭县。

委托诉讼代理人：巫千永，男，1962年12月7日出生，汉族，居民，住上杭县，系***父亲。

委托诉讼代理人：傅智鸿，上杭县中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：福建圆周建设工程有限公司，统一社会信用社代码91350800766182979U，住所地龙岩市新罗区中城凤凰解放北路38号3楼办公2区。

法定代表人：苏海明，经理。

委托诉讼代理人：邱春泉，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴永琦，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。

原审被告：巫千永，男，1962年12月7日出生，汉族，居民，住上杭县。

上诉人***因与被上诉人福建圆周建设工程有限公司、原审被告巫千永建设工程施工合同纠纷一案,不服上杭县人民法院(2017)闽0823民初1040号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审判决认定”2015年12月巫千永发现厨房墙面脱落、漏水”，但在2014年11月，上诉人的幼儿园园长吴寿桂就已发现厨房隔壁教师会议室的墙脚水泥漆出现脱落。2015年春季开学时，3楼楼梯靠厨房那堵墙壁也出现脱落。说明厨房防水质量问题明显出现在2015年9月1日保质期截止之前，至于何时维修、费用何时支付，不影响被上诉人应当承担的保质维修责任。一审法院把2015年12月上诉人请人维修厨房漏水的时间认定为质量问题出现时间错误的。二、原审未认定”黄占权受林国炎委托”向上诉人收取质保金，也是错误的。上诉人提供的证据和原审法院根据上诉人申请向黄占权所作的询问笔录，可以认定”黄占权受林国炎委托”的事实。三、即使被上诉人认为黄占权没有代理权，上诉人也有足够理由相信黄占权代表被上诉人，属于《合同法》第49条规定的表见代理。（1）林国炎是被上诉人的代表。（2）黄占权自愿在明确含有代理林国炎内容的两张收据上签字按手印。（3）巫千永与林国炎的通话中，林国炎承认请人索要质保金，责令巫千永把钱给要钱的人。（4）2015年12月17日，黄占权在《上杭县天和伟才幼儿园装修保质金结算清单》”乙方代表”处签名按手印。综上所述，上诉人的厨房装修质量问题发生在质保期内，被上诉人的代表林国炎与黄占权之间存在委托代理关系，原审判决认定事实错误，导致错误判决。

被上诉人辩称：一、上诉人主张雇请他人维修厨房漏水及水泥漆脱落支付的16500元应从质保金中扣除没有事实和法律依据。1、上诉人未举证证明在双方约定的质保期内出现厨房漏水和水泥漆脱落的质量问题，也未证明其就该质量问题有通知被上诉人进行确认。幼儿园园长吴寿桂的证言，因与上诉人存在重大利害关系，又无其他证据证明，不得采信作为认定依据。2、案涉厨房漏水及水泥漆脱落问题发生于质保期后，上诉人以此为由扣除被上诉人质保金的主张没有事实依据。二、上诉人无法举证证明被上诉人有委托黄占权向上诉人收取质量保证金。综上所述，上诉人以质保期后的工程质量问题、案外人向上诉人收取款项为由，抗辩被上诉人要求支付质保金的诉讼请求没有事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

原审被告巫千永述称，其同意上诉人的意见。

福建圆周建设工程有限公司向一审法院起诉请求：判决巫千永、***立即支付工程质保金35000元和自2015年9月8日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实：***在上杭县临城镇天和嘉园租用房屋开办上杭县天和伟才幼儿园。经与圆周公司股东林国炎协商后，2014年5月7日***与圆周公司签订了《上杭县天和伟才幼儿园装修工程施工合同》，约定工程名称：上杭天和伟才幼儿园装修工程，工程造价635000元，工程承包方式为包工包料，保修期为一年。工期为70天。合同签订后，圆周公司进场施工。2014年11月12日巫千永与圆周公司代表林国炎对圆周公司所装修工程进行结算，经结算装修部分总造价为750000元，水电部分为43360元，合计793360元。水电部分质量保证金为2000元，装修部分为37000元。质量保修期至2015年9月1日。2014年8月工程完工后，圆周公司完成装修的工程交付给***使用。2014年8月28日开始招生。在使用过程中，天和伟才幼儿园工作人员发现男卫生间的延时阀及马桶盖坏掉、卫生间隔板产生摇晃。幼儿园工作人员打电话通知林国炎到现场察看。后由上杭县心海伽蓝卫浴将卫生间的水箱、小便器延时阀进行修理、更换，***支付货款3900元，上杭县心海伽蓝卫浴经营者出具修理单给***。由王庆洪对卫生间隔板进行维修，***支付王庆洪维修工资1008元。2015年12月巫千永发现厨房墙面脱落、漏水，打电话给罗水华，后由罗水华进行维修，2016年1月4日巫千永支付维修费16500元。黄占权系社会无业人员，2015年12月，黄占权向巫千永索要天和伟才幼儿园工程质保金。2015年12月5日巫千永支付5000元给黄占权，由黄占权出具收条一张给巫千永。2015年12月17日黄占权再次向巫千永索要工程质保金，巫千永支付11092元给黄占权，黄占权出具收条给巫千永，黄占权收取上述16092元，未交付给圆周公司。圆周公司因与***双方因工程质量保证金发生纠纷，诉至一审法院。

一审法院认为：圆周公司与***签订的《上杭天和伟才幼儿园装修工程施工合同》系双方当事人真实意见表示，内容符合法律规定，对双方当事人具有法律约束力。2014年11月12日圆周公司代表林国炎与***之父巫千永对圆周公司所完成的装修工程的工程款进行结算。并约定装修部分质量保证金为37000元，质量保证期限至2015年9月1日。双方当事人对该约定未提出异议，因此该约定对双方当事人具有约定力。圆周公司对质量保证期限内的工程缺陷承担维修义务。在质量保证期限内，圆周公司所装修工程出现卫生间水箱、小便器延时阀出现质量问题，天和伟才幼儿园工作人员告知圆周公司代表林国炎，林国炎未对上述缺陷进行维修，***雇请他人进行维修，支出维修费用4908元，该费用应从***应支付圆周公司质量保证金中扣除。双方约定质量保证期限至2015年9月1日，2015年12月天和伟才幼儿园工程出现的厨房漏水及水泥漆脱落，***雇请他人进行维修支付维修费用16500元，该维修费用已超过双方约定的质量保证期限，巫昱霜主张该维修费用从质量保证金中扣除，不符合法律规定，不予采纳。***欠圆周公司质量保证金未支付，黄占权向巫千永索要该质量保证金。巫千永支付黄占权16092元。圆周公司否认有委托黄占权收取质量保证金，黄占权向巫千永索要时未持有圆周公司的委托书，黄占权收取16092元未将该款交付圆周公司，因此***认为黄占权与圆周公司之间存在委托关系，支付黄占权的16092元应从圆周公司质量保证金扣除，没有事实依据，不予支持。装修施工合同系圆周公司与***签订，巫千永不属于合同当事人，对圆周公司请求的质量保证金不负支付责任，圆周公司要求巫千永承担支付责任，不予支持，质量保证期限届满后，***应将质量保证金支付给圆周公司，***未支付，圆周公司要求***支付从2015年9月8日至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条之规定，判决如下：一、***应在本判决生效后十日内支付福建圆周建设工程有限公司工程质量保证金30092元，并支付该款从2015年9月8日起至款还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回福建圆周建设工程有限公司的其余诉讼请求。本案受理费743元，由福建圆周建设工程有限公司负担104元，***负担639元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，上诉人主张，一审认定”2015年12月巫千永发现厨房墙面脱落、漏水”错误，事实上，在2014年11月、2015年春季开学时即已发现存在质量问题，且有及时通知林国炎，林国炎叫巫千永找原来的施工员林兴发维修，但林兴发表示林国炎没有付钱给他，林兴发不来维修，后林国炎指派了另外的维修人员挖开墙，补做防水、水泥漆。到了2015年春季之后，又发现楼梯间也漏水，水泥漆也脱落，叫林国炎前来维修，他知道问题很大，却不予理睬。此外，一审未认定黄占权是受被上诉人代表林国炎的委托，应补充认定该事实。被上诉人对一审认定事实无异议。原审被告巫千永与上诉人意见一致。

本院认为，根据一、二审查明的事实，本案争议的焦点是被上诉人主张的质保金是否应当支付、支付金额应如何计算？对此，本院结合全案事实及各方当事人所举证据综合分析认定如下：

首先，本案讼争工程所涉《上杭天和伟才幼儿园装修工程施工合同》系双方当事人的真实意见表示，且内容符合法律规定，对合同双方当事人具有法律约束力。合同双方当事人对讼争工程进行结算后，约定了质量保证金，因此，被上诉人有权依据合同的约定并结合工程款的结算和支付情况向上诉人主张相应的质保金。

其次，根据合同约定，被上诉人应对质量保证期限内的工程缺陷承担维修义务，涉案工程的质量保证期限至2015年9月1日届满，因此，被上诉人在该质量保证期限内对涉案工程出现的质量问题均应当承担维修义务。根据一、二审查明的事实，使用涉案工程的天和伟才幼儿园在2014年国庆期间即发现卫生间水箱、小便器延时阀、马桶盖等无法正常使用，2014年11月又发现男卫生间的隔板摇晃，厨房隔壁的会议室与厨房相邻的墙出现脱落，至2015年春季开学时，三楼的楼梯靠厨房的墙发生大面积脱落。对涉案工程发现的上述质量问题，天和伟才幼儿园的园长吴寿桂有打电话给被上诉人的林国炎，林国炎也来看过。对上述事实，吴寿桂亦出庭作证予以证实。

对于上述质量问题，一审认定”天和伟才幼儿园的工作人员告知圆周公司代表林国炎，林国炎未对上述缺陷进行维修，***雇请他人进行维修，支出维修费用4908元”，对一审认定的该事实，被上诉人并无异议，且有维修人员王庆洪出庭作证证明，一审对该事实的认定正确。但对于幼儿园的工作人员在2014年11月份和2015年春季开学时发现的厨房漏水及墙体出现脱落的质量问题，工作人员同样通知了被上诉人的代表林国炎，但被上诉人并未处理，而是直至2015年12月才由上诉人聘请罗水华进行维修处理，并因此支出了维修费用16500元。对该事实，有幼儿园园长吴寿桂、维修人员罗水华出庭作证予以证实。虽然该质量问题在2015年12月才得到维修处理，但由于该质量问题在质保期内即已经存在并被发现，且被上诉人未及时维修，因此，该部分维修费用即使发生于质保期届满后亦应当认定为质保期内应当承担的维修费用，故应当从质保金中予以扣除。一审以该费用发生于质保期届满后为由未从质保金中予以扣除属认定事实错误，本院予以纠正。

第三，上诉人向案外人黄占权支付的16092元，因被上诉人否认有委托黄占权向上诉人收取该款，且否认有收到该款，而黄占权个人的陈述意见及上诉人提供的证据均不足以证明黄占权系受被上诉人委托向其收取上述款项。因此，上诉人主张该款应当认定为其已经支付给被上诉人的质保金的理由不能成立，一审针对该事实的认定正确，本院亦予以确认。因此，就现有证据和查明的事实，案外人黄占权因向上诉人收取款项而与上诉人之间形成的法律关系属另一法律关系，上诉人可另行向黄占权依法主张权利。

根据上述分析意见与认定的事实，上诉人应当支付给被上诉人的质保金为：35000-4908-16500=13592元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、变更上杭县人民法院（2017）闽0823民初1040号民事判决第一项”***应在本判决生效后十日内支付福建圆周建设工程有限公司工程质量保证金30092元，并支付该款从2015年9月8日起至款还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息”为：”***应在本判决生效后十日内支付福建圆周建设工程有限公司工程质量保证金13592元，并支付该款从2015年9月8日起至款还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息”。

二、维持上杭县人民法院（2017）闽0823民初1040号民事判决第二项，即”驳回福建圆周建设工程有限公司的其余诉讼请求”。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费743元，由福建圆周建设工程有限公司负担455元，***负担288元。

一审案件受理费743元，由福建圆周建设工程有限公司负担455元，***负担288元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张煌忠

审 判 员　陈水柏

审 判 员　范文祥

二〇一八年二月二十八日

法官助理　张婷婷

书 记 员　傅珍妮

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。