某某与重庆葛洲坝融创金裕置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝01民终1898号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年9月13日出生，汉族，住重庆市江**。

委托诉讼代理人：马永兵，泰和泰（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱帝，泰和泰（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆葛洲坝融创金裕置业有限公司，住所地重庆市巴**南泉街道迎宾路**，统一社会信用代码91500113092410903J。

法定代表人：朱海龄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：万霏，女，1988年1月5日出生，汉族，该公司员工，住重庆市渝**。

原审第三人：重庆富丽建筑有限公司，，住所地重庆市长寿区向阳路**凤城大厦**统一社会信用代码91500115622062126X。

法定代表人：冯明友，总经理。

破产管理人：重庆海力律师事务所。

委托诉讼代理人：陈委希，重庆海力律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人重庆葛洲坝融创金裕置业有限公司（以下简称融创金裕公司）、原审第三人重庆富丽建筑有限公司（以下简称富丽建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2020）渝0115民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人马永兵、朱帝，被上诉人融创金裕公司的委托诉讼代理人万霏，原审第三人富丽建筑公司的委托诉讼代理人陈委希到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判；2、改判融创金裕公司立即向***支付工程款4793462.06元，并支付从2018年4月1日起至付清之日止以4793462.06元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失；3、判令一、二审诉讼费由融创金裕公司承担。事实和理由：1、***举示的证据足以证明融创金裕公司在签订合同时知晓且同意***借用富丽建筑公司名义承包和施工，故***和融创金裕公司之间构成直接的合同关系。发包人的明知不以发包人的自认为条件。从富丽建筑公司没有派人参与工程项目，合同、资料和项目章都是***掌握；招投标服务费和民工工资保证金由***的儿子帅龙龙银行卡交纳；证人杨某、李某、韩某分别出具《情况说明》证明融创金裕公司一直知道***是工程的实际承包人和施工人，其中韩某是融创金裕公司的员工和委派的工程代表；施工过程中，融创金裕公司对只有***进行施工、处理施工中的伤亡事故、进行结算，而没有富丽建筑公司任何人参与工程等，从未提出任何异议；融创金裕公司2018年1月13日向巴南区劳动和社会保障大队出具《情况说明》，明确说明***是实际施工人，工程事宜和民工工资应由***处理；法院应根据这些证据综合认定融创金裕公司自始知道且同意***是借用富丽建筑公司名义承包工程。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释并没有限定在承包人破产的情况下就不再享有越过承包人向发包人主张债权这类的限制性规定。***只需证明自己是实际施工人，就符合司法解释有关实际施工人行使请求权的条件。即使不考虑案涉工程的合同主体，依据***的实际施工人身份，融创金裕公司也应向***履行支付工程款的义务。

融创金裕公司辩称：1、我方是与富丽建筑公司的建立的施工合同关系，与***无关，不能随意破坏我方与富丽建筑公司的合同相对性，同时实际履行过程中也是我方与富丽建筑公司之间作为履约主体。2、***主张的工程款，根据***在一审中的陈述其并未实施涉案中的安装部分，故主张的工程款范围与事实不符。3、涉案工程现存在的工程款并未达到合同约定的支付条款，富丽建筑公司未向我方提供相应的发票。同时涉案工程款并未结算或者到期。***的诉求不能得到支持，请求驳回上诉，维持原判。

富丽建筑公司述称：根据合同相对性融创金裕公司欠付的工程款应当由富丽建筑公司进行催收，涉案工程除了***向富丽建筑公司申报过债权外，还有其他实际施工人申报债权，如果涉案工程款直接全部支付给***，对其他债权人是明显得不公平。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令融创金裕公司立即向***支付工程款4793462.06元（4347929.92元+445532.14元），并支付从2019年5月21日起至付清之日的资金占用损失（以4847929.92元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由融创金裕公司负担。诉讼过程中，***申请撤回要求融创金裕公司支付《重庆葛洲坝融创金裕项目公交站及管理用房建筑安装工程施工总承包合同》对应的工程款445532.14元及相应资金占用损失的诉讼请求。事实和理由：2016年4月29日，***借用富丽建筑公司名义与融创金裕公司签订《重庆葛洲坝融创金裕树人小学项目建筑安装工程施工总承包合同》，承包施工了融创金裕公司开发的重庆市巴南区鹿角的“融创金裕项目树人小学建筑安装工程总包建筑”工程。后续过程中，因涉及合同价格的部分调整及部分合同外工程增加，双方又于2016年6月4日、2016年11月1日、2017年8月9日、2017年10月8日签署了四份补充协议。2017年5月25日，***承包施工的树人小学工程竣工验收合格，同年12月，***以富丽建筑公司的名义与融创金裕公司进行了结算，结算金额33664226.90元。截至本案起诉时，融创金裕公司已支付工程款29316296.98元，尚欠4347929.92元。***与富丽建筑公司系挂靠关系，融创金裕公司作为发包人明确知晓***挂靠富丽建筑公司承揽工程的事实，富丽建筑公司仅为名义上的合同相对方，根据法律和司法解释的规定，结合司法实践，本案应参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，认定***与融创金裕公司直接成立建设工程施工合同关系，故要求融创金裕公司向***承担工程款的支付责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1、***提交了《重庆葛洲坝金裕项目树人小学建筑安装工程工程结算书》，拟与《工程（供销）结算单》一同证明***代表富丽建筑公司与融创金裕公司针对案涉工程进行了结算，最终结算金额为33664226.90元，融创金裕公司尚欠4347929.93元工程款未付的事实。融创金裕公司对《重庆葛洲坝金裕项目树人小学建筑安装工程工程结算书》真实性不予认可，认为该结算书仅有富丽建筑公司盖章，富丽建筑公司对结算书真实性予以认可。因该结算书仅加盖有富丽建筑公司印章，且融创金裕公司与富丽建筑公司已经办理了结算，该证据并无提交的必要，故对该结算书的真实性，一审法院不予采信。

2、***提交了2018年2月12日的《承诺书》一份，富丽建筑公司对该《承诺书》真实性不予认可。因《承诺书》是由***本人出具，并加盖有重庆市巴南区人力资源和社会保障行政执法支队印章，对其真实性，一审法院予以采信。

3、***提交了孔建出具的《收条》，拟证明其向富丽建筑公司支付了相应管理费，富丽建筑公司第一分公司负责人孔建收取了该笔管理费，富丽建筑公司实际未参与案涉工程。融创金裕公司及富丽建筑公司均不认可该证据的真实性。该《收条》虽未加盖富丽建筑公司印章，但有孔建的签字，且孔建作为富丽建筑公司的授权签约人在《重庆葛洲坝融创金裕树人小学项目建筑安装工程施工总承包合同》（以下简称为总承包合同）上签字确认，故对该证据的真实性，一审法院予以采信。

4、***提交了《工伤赔偿协议》4份，拟证明案涉项目发生的工伤均由其进行处理，富丽建筑公司未实际参与。融创金裕公司、富丽建筑公司均不认可上述证据的真实性。因上述《工伤赔偿协议》的乙方即受伤工人的身份均无法核实，一审法院无法确认工伤赔偿协议的真实性，故对上述《工伤赔偿协议》的真实性，一审法院不予采信。

5、***提交了杨某、李某出具的《情况说明》，拟证明案涉工程的项目经理、预算员等人均由***聘请，受其管理，富丽建筑公司未实际参与该工程，融创金裕公司也知晓该情况。融创金裕公司、富丽建筑公司对上述《情况说明》均不予认可。因杨某、李某出具的《情况说明》属证人证言范畴，但该二人均未到庭作证，故对上述《情况说明》，一审法院不予采信。

6、***提交了韩某出具的《情况说明》一份，拟证明融创金裕公司在案涉工程签订合同时即知晓实际施工人为***。融创金裕公司、富丽建筑公司对该《情况说明》真实性不予认可。因韩某出具的《情况说明》属证人证言范畴，但该人未到庭作证，故对上述《情况说明》，一审法院不予采信。

根据当事人的陈述和经一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

2016年4月29日，融创金裕公司（甲方、发包人）与富丽建筑公司（乙方、承包人）签订了总承包合同，约定融创金裕公司将案涉工程发包给富丽建筑公司进行总包施工，工程名称为重庆葛洲坝融创金裕树人小学建筑安装工程，工程地点位于重庆市巴南区，合同价款采用工程量清单计价，按固定总价包干计算方式确定，在结算完成后三个月内付至结算价款的97%，结算价款的3%作为质量保修金，甲乙双方按以下节点完成质量保修金的结算，质量保修金应在质保期1年满后30日内就结算总造价的1%予以结算，在质保期满2年后30日内就结算总造价的1%予以结算，在质保期5年满30日内就结算总造价的1%予以结算，每次结算如有剩余（每次结算应扣除乙方应承担的保修费用），甲方将余款无息支付给乙方。融创金裕公司及富丽建筑公司在合同上加盖了公章，孔建作为富丽建筑公司的授权签约人在合同上签字。

2016年5月11日，***通过其儿子帅龙龙向重庆市工程建设招标投标交易中心缴纳了案涉项目的招标服务费50243.09元。同日，帅龙龙还向原重庆市巴南区××队缴纳了民工工资保证金256300元。

同日，原重庆市巴南区××队出具《农民工工资支付保障金缴款证明》一份，载明富丽建筑公司承建的案涉项目已经于2016年5月11日缴纳了民工工资保证金256300元，由富丽建筑公司员工帅龙龙以个人账户代为缴纳。

2016年6月4日，融创金裕公司（甲方、发包人）与富丽建筑公司（乙方、承包人）签订了总承包合同的《补充协议一》《补充协议二》《补充协议三》《补充协议四》，对部分新增工程进行了约定。

2016年5月13日，案涉工程取得了《建筑工程施工许可证》富丽建筑公司按照合同约定进行了施工。

2017年5月26日形成的《工程验收单》上加盖有富丽建筑公司的印章，李某作为施工单位代表签字。

2017年5月31日，案涉工程经竣工验收，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。

竣工验收后，融创金裕公司与富丽建筑公司对工程价款进行了结算，形成了《工程（供销）结算单》，确认最终结算金额为33664226.90元。融创金裕公司已向富丽建筑公司付款29316296.98元，融创金裕公司尚欠4347929.92元未付。

2018年2月12日，***出具《申请书》一份，载明因案涉项目施工单位即富丽建筑公司债务纠纷，其应收工程款被司法冻结，致使拖欠民工工资，引发民工聚集讨薪，经有关部门协调，***已与融创金裕公司就案涉项目支付民工工资达成一致，由融创金裕公司先行出资3365159.66元，现申请相关单位监督此次民工工资发放，由融创金裕公司于2018年2月12日划拨资金3365159.66元至原重庆市巴南区××队民工工资保障金账户，***委托该大队收到上述款项后，按期提供的《委托支付明细表》中的“银行代付金额”栏的金额支付拖欠的民工工资（共95人，金额为3365159.66元）。重庆市巴南区人民政府南泉街道办事处、原重庆市巴南区城乡建设委员会、重庆市巴南区维护稳定工作领导小组办公室在《申请书》上盖章确认。

同日，***还向原重庆市巴南区××队出具《承诺书》一份，载明***系案涉工程的实际承包人，现其承诺由富丽建筑公司向该大队出具的工人工资表、委托支付明细表中的工人人数及工资金额准确真实，无遗漏，无非人工工资项目；经富丽建筑公司于2018年2月13日申请发放，发放后案涉项目农民工工资已经全部支付完毕，再无任何拖欠，若有拖欠，其愿意承担所有法律和支付责任。

2018年2月12日，融创金裕公司向原重庆市巴南区××队支付了3365159.66元。

2018年2月13日，融创金裕公司向原重庆市巴南区××队出具《情况说明》一份，载明该司已根据富丽建筑公司的申请，向富丽建筑公司提供借款3365159.66元用于支付民工工资，并于2018年2月12日支付至原重庆市巴南区××队，请求该大队及主管部门监督富丽建筑公司及该项目实际施工人***对该笔资金的用途。

同时查明，孔建为富丽建筑公司第一分公司的负责人，其于2018年1月21日向***出具《收条》一张，载明今收到***案涉项目的管理费1800000元。

案涉项目为刻制项目部印章，有“重庆富丽建筑有限公司融创金裕项目树人小学项目部资料专用章”一枚，由***持有，施工过程中的材料采购等事宜均由***负责。在《甲供材发货通知单》的甲方处有“韩某”的签字。

富丽建筑公司出具了《关于授权办理工程结算的函》，委托杨某代表富丽建筑公司与融创金裕公司办理结算事宜。

案涉工程施工过程中，***通过其本人及其家人的账户对外支付大量款项。

案外人何真明曾以融创金裕公司为被告、以富丽建筑公司为第三人，向一审法院提起诉讼，请求法院判令融创金裕公司在欠付富丽建筑公司工程款范围内向何真明支付工程款928614.45元，并承担逾期支付的资金资金占用利息，判令融创金裕公司在欠付富丽建筑公司工程款范围内向何真明退还质保金107896.31元，并承担逾期支付的资金资金占用利息，判令确认何真明对其承建的位于重庆市巴南区重庆××工程项目的建（构）筑物及附属设施设备折价或者拍卖的价款具有优先受偿权。何真明于2018年2月14日出具《承诺书》一份，载明其是案涉项目何真林安装班组的工人，截止2018年2月12日起仍被拖欠报酬37680元，领到该笔款项后，其在该项目的劳动报酬已经全部领取完毕。

融创金裕公司于2016年起陆续收到重庆市沙坪坝区人民法院、重庆市第五中级人民法院、重庆市江北区人民法院、重庆市九龙坡区人民法院的送达的执行裁定书、民事裁定书、协助执行通知书等法律文书，要求协助冻结、扣划富丽建筑公司在融创金裕公司处的应收工程款。

在案外人何真明诉被告融创金裕公司、第三人富丽建筑公司、孔建、***建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院对孔建进行了询问，孔建在询问中陈述案涉工程是富丽建筑公司承接的工程，富丽建筑公司将案涉工程总体转包给***，由富丽建筑公司收取管理费。

诉讼过程中，***申请撤回要求融创金裕公司支付《重庆葛洲坝融创金裕项目公交站及管理用房建筑安装工程施工总承包合同》对应的工程款445532.14元及相应资金占用损失的诉讼请求，一审法院已裁定准许。

一审法院认为，现已查明，***以其子帅龙龙的名义代富丽建筑公司缴纳了案涉项目的投标服务费、民工工资保证金等，融创金裕公司在2018年2月13日出具的《情况说明》认可***为实际施工人，孔建亦认可***实际施工人的身份，结合***在处理民工工资支付时的行为，以及孔建收取管理费的行为，一审法院认定***为案涉工程的实际施工人，***与富丽建筑公司系挂靠关系，即由***借用富丽建筑公司的建筑施工资质承包案涉工程。现***以其与融创金裕公司之间建立了事实上的建设工程施工合同关系为法律基础，要求融创金裕公司承担支付工程款责任，故本案争议焦点为***与融创金裕公司之间就案涉工程是否直接形成了事实上的合同权利义务关系。

本案中，案涉的总承包合同的签约主体分别为融创金裕公司与富丽建筑公司，***没有参与合同的订立。根据合同相对性原则，该合同应直接约束融创金裕公司与富丽建筑公司，***作为挂靠人，欲与融创金裕公司直接形成合同关系，应审查合同相对人即融创金裕公司是否为善意，在签订总承包合同时是否知晓***与富丽建筑公司的挂靠关系，是否有与***建立合同关系的明确意思表示。本案中，在签订总承包合同及其补充协议时，***未能证明其参与了合同签订的过程，在总承包合同上签字的为富丽建筑公司第一分公司的负责人孔建，帅龙龙缴纳投标服务费、民工工资保证金时的缴款对象也不是融创金裕公司，且缴纳民工工资保证金时相关部门出具的证明上载明的帅龙龙的身份为富丽建筑公司员工，上述事实不能证明融创金裕公司在签订总承包合同时即知晓***与富丽建筑公司的挂靠关系；虽然在《甲供材发货通知单》的甲方处有“韩某”的签字，无论韩某是否为融创金裕公司的职工，其均应出庭作证，在其未出庭作证的情况下，对其出具的《情况说明》的真实性，人民法院不应采信；***虽然保管有项目部的资料专用章，但该章本身就是由施工单位刻制并保管，***作为实际施工人持有该枚印章，并在施工过程中使用，并不能说明融创金裕公司知晓其实际施工人的地位；施工过程中，融创金裕公司的付款对象为富丽建筑公司，并未直接向***付款，而***的对外付款行为，与融创金裕公司无关，不能证明融创金裕公司知晓其身份；***在2018年2月处理民工工资支付时的行为，以及融创金裕公司出具《情况说明》认可其实际施工人身份的行为，只能证明在2018年2月时融创金裕公司知晓***实际施工人的地位，但此时案涉工程已经竣工验收，不能据此倒推融创金裕公司自签订总承包合同时即知晓***与富丽建筑公司之间的挂靠关系的事实；***作为实际施工人组织施工，属于代富丽建筑公司履行合同的行为，如因实际施工人组织施工的行为就认定融创金裕公司在签订总承包合同时就知晓***的实际施工人地位，则所有的合同相对人均无善意的可能。

综上，融创金裕公司是与富丽建筑公司签订总承包合同，向富丽建筑公司支付工程款，***不能证明融创金裕公司在签订总承包合同时知晓***与富丽建筑公司系挂靠关系，具有与其建立合同关系的意思表示，融创金裕公司、富丽建筑公司对此亦予以否认，应由其承担举证不能的法律后果，故不能认定***与融创金裕公司之间就案涉工程直接形成了事实上的合同权利义务关系。***、融创金裕公司双方之间不存在合同关系，***要求融创金裕公司支付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，判决：“驳回原告***的诉讼请求。案件受理费41583.43元，由原告***负担。”

本院二审审理查明：二审中，各方对原判查明的事实均无异议；本院对原判查明的事实予以确认。

二审中，***申请三位证人出庭作证。

证人韩某称，（上：证人，你是否在2020年6月18日出具了一份情况说明，请你查看复印件。）是我签字，情况说明内容是属实的；（上：证人，你的身份？）我是重庆葛洲坝融创金裕置业有限公司的现场代表；（万：证人，你是与融创哪个公司签订的劳动合同？）重庆融创启洋置业有限公司；（万：证人，你在情况说明说确认涉案工程是上诉人自主实施建设完成，但是上诉人在庭审中陈述他们只实施了土建部分，对于你们的这种矛盾陈述，你的解释？）上诉人是做的土体，包括砌墙抹灰这些，后来的精装修是融创另外找公司做的；（万：证人，我公司是否对你的身份以及确认相关事项有无授权。）记不清楚了；（万：证人，施工合同整个签订洽商部分是谁负责？）招标部负责；（审：你是否是招标部的人？）我是工程部现场负责人；（陈：证人，是否有任何材料证明你与葛洲坝金裕公司的关系？）我是融创中国控股有限公司的员工，公司下面有很多分公司，我跟葛洲坝金裕公司没有任何劳动关系；（陈：证人，工程的水电安装部分是谁施工做的？）上诉人有无包给谁我不清楚；（上：我补充问一个问题，证人，项目是融创金裕公司的项目，你是与融创启洋公司签订的劳动合同，为何你是在融创金裕公司的项目上担任现场代表？）因为地产公司有很多分公司，地产的项，地产的项目有些是合同的分公司接的项目场人员的时候并不是你是这个公司的人员就安排你管这个公司的项目；（上：甲供材现场通知单上的韩某是否是你签字？）是的；（审：上诉人，你们都没有提供甲供材通知单给证人查某，证人回答的究竟是哪一张通知单？上：出示2016年11月7日甲供材发货通知单复印件。）是我签的。

证人李某称，（上：证人，你是否在2019年12月20日出具了一份情况说明请你查看复印件。）是我签字，情况说明内容是属实的；（上：证人，你是***聘请的还是富丽公司聘请的？）***聘请的；（上：证人，富丽公司是否给你发过工资？）有一笔工资是富丽公司付的，但是树人工程的工资是***付的，当时我管理2个项目，另外一个项目是富丽公司发的工资；（万：证人，你与我们融创金裕公司有无关系？）合作关系；（陈：证人，你说富丽公司给你发过工资，是指的哪个项目？）欧麓花园城二期，就在树人小学旁边；（陈：证人，***是何时聘请你担任项目经理？）树人小学开工以前；（陈：证人，你是不是开始就在给富丽公司做工程，后来富丽承包了融创的项目，你就又到融创的项目来做工程？）是的。

证人杨某称，（上：证人，你是否在2019年12月19日出具了一份情况说明请你查看复印件。）是我签字，情况说明内容是属实的；（万：证人，在结算授权书上有一个富丽公司加盖章，委托你办理结算，现在你又说是***委托你办理结算？）因为合同开始是融创和富丽签订的，融创要求富丽给我下一个办理结算的授权；（陈：证人与富丽公司有无关系？）孔建在做过富丽公司的其他项目，我在孔建处打过工；（陈：证人，你是否认识何真明？）认识；（陈：何真明也是做的涉案项目？）是的，做的安装项目；（陈：那么为何你说***做的整个项目？）***是总承包，何真明只是***下面做了一部分。

***称，证人证言真实，能够证明***是直接从融创金裕公司承包的工程，***是实际施工人，融创金裕公司也知晓。

融创金裕公司称，该三位证人证言不能作为二审新证据，对三位证人证言的证据三性不予认可，韩某并非我公司员工，也没有我公司授权，不能代表我公司确认我公司知晓***与富丽建筑公司之间的关系；况且从韩某的陈述中可看出并不知晓施工合同签约事宜，即使韩某在材料签收单上签字，也不能以此推断韩某为我公司的授权代表；另外两位证人是与***有利害关系，证言不能作为认定事实的依据，而且2证人与我公司没有任何关系，不能以其证人证言证明我司知晓上诉人与富丽公司之间的关系。

富丽建筑公司，同意融创金裕公司意见。

2019年12月19日，杨某在打印的情况说明上签字，该情况说明内容为：本人杨某…于2016年3月17日至2017年12月31日期间，受***…的聘请，至***承建的“融创金裕树人小学项目”任预算员，并受***的委托代为办理过程结算事宜。因***的系挂靠富丽建筑公司施工，故本人对外是作为富丽建筑公司的代表，但整个工程的大小事务均由***负责和处理，本人在实际在施工过程中也均是接受实际施工人***的安排，本人的报酬也系由***政府，与富丽建筑公司无关。

2019年12月20日，李某在打印的情况说明上签字，内容与杨某签字的情况说明基本相同，只是任职为“项目经理”。

2020年4月21日的庭审中，融创金裕公司举示了（2019）渝0115民初7069号案件的传票和诉状；拟证明案涉工程存在何真明主张实际施工人及工程款，***和何真明主张的工程款已超过融创金裕公司达到付款条件后的应付工程款。***的代理人认为何真明是否实际施工人，与本案无关，本案有证据证明***是实际施工人，不能以何真明的诉讼来否定***是实际施工人的事实，而且长寿法院尚未认定何真明是实际施工人。该诉状中，原告何真明以融创金裕公司为被告，以富丽建筑公司为第三人；要求：1、融创金裕公司在欠付富丽建筑公司工程款范围内立即向何真明支付剩余工程款928647.45元并承担逾期支付的资金利息；2、融创金裕公司在欠付富丽建筑公司工程款范围内立即向何真明退还已到期质保金107896.31元并承担逾期支付的资金占用利息；3、确认何真明对其承建的位于重庆市巴南区重庆××工程项目的建（构）筑物及附属设施设备折价或者拍卖的价款具有优先受偿权。后来，一审法院问***是否认识何真明。***的代理人回答，何真明属于***下的水电班组，与富丽建筑公司无关；何真明不是案涉工程的实际施工人。富丽建筑公司管理人认为***起诉的金额中是包括了何真明相关的工程款的。

2020年6月8日，一审法院在另案中询问孔建。孔建说富丽建筑公司是将案涉工程总承包给***，***分包水电给何真明。

2020年6月18日，韩某在打印的情况说明上签字，该情况说明的内容为：本人韩某…，系重庆葛洲坝融创金裕置业有限公司委派到其开发建设的“重庆葛洲坝融创金裕树人小学”建设工程项目的现场代表，该工程项目从一开始即系***以自有资金参与招投标，缴纳农民工工资保证金、购买材料、支付工资等，工程全程系由***自主施工建设完成。本人作为重庆葛洲坝融创金裕树人小学现场代表，自工程一开始即知晓***系“重庆葛洲坝融创金裕树人小学”建设工程的实际施工人的客观事实。

2020年7月30日，一审法院将孔建的询问笔录给各方质证。***的代理人称，实际情况是***去参加的招投标和承包工程，是借用或挂靠富丽建筑公司签的承包合同。***称，我与何真明无任何关系，何真明是以富丽建筑公司的名义直接向融创金裕公司承包的水电安装工程，这些是孔建和孔宪群告诉我的，孔宪群是孔建的妹妹，我结算书中的工程款包含何真明的工程款。然后***的代理人举示了2018年2月14日何真明的承诺书，拟证明何真明实际是工人，水电安装项目是孔宪群承包的，不是何真明，何真明实际是孔宪群聘请的水电安装工人。但是，承诺书中没有提及孔宪群。后来，一审法院问***能否明确请求的具体金额。***的代理人称，因为水电安装的工程款未明确，故不能明确具体金额。一审法院又问***，你承包的具体是哪些范围，孔宪群是如何承包的水电安装。***称，我承包的是土建，水电安装、消防都是孔宪群承包的；工程是我和孔宪群一起去融创金裕公司谈下来的，谈下后，我就承包土建，孔宪群就承包水电安装，并以富丽建筑公司名义去签了合同。

本院认为，通过一、二审的审理，可以确定***是案涉工程的实际施工人。但是，***并非案涉工程的唯一实际施工人，水电部分另有其他人施工。而水电部分的实际施工人，究竟是从***处分包，还是与***的地位相同，***的说法多次变化；在何真明案正在审理的情况下，本案中尚不能确定。

***认为，基于自己实际施工人的身份，融创金裕公司应当直接向***支付工程款及资金占用利息，具体有以下两个理由：

一、***一审时即认为，融创金裕公司从与富丽建筑公司签订总承包合同开始就知晓且同意***借用富丽建筑公司名义承包和施工，故***和融创金裕公司之间构成直接的合同关系，富丽建筑公司只是名义上的合同相对方，参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”，要求融创金裕公司向***承担支付责任。一审法院对***在一审中举示的证据，不能达到***拟证明的融创金裕公司签订合同时“明知且同意”的这一证明目的评判正确，本院不再赘述。***二审中申请的三位证人，即使身份全部真实，从其证言内容看，韩某是工程部现场负责人，而施工合同整个签订洽商部分是招标部负责，韩某并不清楚总承包合同签订时的协商情况；李某和杨某的证言中，同样没有证明融创金裕公司明知***借用富丽建筑公司名义与融创金裕公司签订合同，且愿意直接与***建立合同关系；因此，***在二审中申请的证人证言亦不能达到其证明目的。

二、***认为，即使不考虑合同主体，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，即使承包人富丽建筑公司破产，***作为实际施工人，可以越过承包人要求融创金裕公司承担支付责任。***此点上诉理由在合同相对方的问题上，提出了与第一点上诉理由完全不同的主张，实际上是认为自己的合同相对方是富丽建筑公司，而非像第一点上诉理由中认为合同相对方是融创金裕公司；在法律关系上发生根本性的变化，诉的基础与一审时完全不同。第二、此条司法解释中，发包人向实际施工人直接承担责任的前提是，发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担支付责任；且此种支付责任，不应超过承包人应对实际施工人支付的款项。例如，发包人欠付承包人10万元，但是承包人只欠付实际施工人5万元，那么，发包人对实际施工人承担责任的范围，应当限于5万元而非10万元。在本案中，***并未与富丽建筑公司进行结算，***也未提出要求与富丽建筑公司进行结算，富丽建筑公司欠付***的款项金额不能确定。第三、从一审查明的何真明案的情况和***自己的证人的陈述来看，***在案涉工程中，是基于与富丽建筑公司的挂靠关系而成为的实际施工人，但并不是唯一的或最后一手的实际施工人，有部分工程并非***施工，有部分工程***又转包给其他人在施工。富丽建筑公司的应收账款，应向案涉工程的所有实际施工人支付，而非仅向***支付。***要求融创金裕公司越过富丽建筑公司，直接向自己支付融创金裕公司尚欠富丽建筑公司的全部款项，损害了其他实际施工人的利益。第四、富丽建筑公司于2018年12月被裁定进入破产程序，***2019年提起本案诉讼。而从2016年开始，就有多个法院要求融创金裕公司协助扣划富丽建筑公司在融创金裕公司处的应收工程款的情况。因此，承包人富丽建筑公司是否破产，对案件的处理结果，肯定存在影响。在富丽建筑公司进入破产程序的情况下，富丽建筑公司的应收账款应当由富丽建筑公司的多个债权人依法进行分配。***要求融创金裕公司越过富丽建筑公司，直接向自己支付融创金裕公司尚欠富丽建筑公司的全部款项，损害了其他债权人的利益。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45147.7元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　瑜

审判员　乔　艳

审判员　吴学文

二〇二一年四月二十六日

书记员　李　娜