***、江西省**建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣04民终2013号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年8月20日出生，汉族，住江西省九江市濂溪区。

委托诉讼代理人：刘堂银，江西开河律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）：江西省**建筑工程有限公司，住所地江西省共青城市昌九公路西侧，统一社会信用代码：91360402792816306U。

法定代表人：周战新，总经理。

委托诉讼代理人：但中杰，江西准星律师事务所律师，特别授权。

上诉人***因与被上诉人江西省**建筑工程有限公司（以下简称**公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院（2020）赣0482民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月8日进行了庭询，上诉人***委托诉讼代理人刘堂银、被上诉人**公司法定代表人周战新及其委托诉讼代理人但中杰到庭参加了庭询。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定本案事实错误，适用法律不当。上诉人于一审时提交的证据均具有真实性法和合法性，且得到被上诉人的认可和一审法院的认定，这些证据足以认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，而一审法院认定双方不成立劳动关系，背离客观事实。一审法院认定上诉人与被上诉人之间系挂靠关系错误。上诉人与被上诉人之间无挂靠协议，被上诉人未支付挂靠费用，且挂靠关系为法律禁止。请求二审发回重审或改判。

**公司答辩称，1、上诉人与我方没有劳动关系，他没有在我公司上过一天班，我们也从未向其发放工资，所以一审法院认定双方之间不存在劳动关系事实清楚；2、上诉人只是挂证，并且他的证只是临时二级建造师资格证，因为他的临时资格证不是考试所得，而是以公司名义办理，所以他的挂证在公司需要他出场的时候按次计算工资，在此期间，上诉人出场五次，每次600元，共计3000元已经给付上诉人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判令依法撤销共劳人仲案字【2020】22号《裁决书》；2．判令被告因未与原告签订劳动合同应按2016年江西建筑行业工资标准向原告支付11个月的双倍工资37435.75元；3．判令被告支付原告自2015年12月28日起至2018年11月1日止的工资共计127508.33；4．判令被告按2018年江西建筑行业工资标准向原告支付经济补偿金11750元；5．判令被告补偿原告自2015年12月28日起至2018年11月1日止社保金18625.96元；6．判令被告赔偿原告在双方解除聘用关系后（自2018年11月1日起至2020年3月止），因被告原因占用原告建造师执业证书导致原告无法正常就业的薪酬损失共计65630.66元。

一审法院认定事实：2015年12月28日，原告***的二级建造师临时执业证登记公司由江西省新宇建设工程有限公司变更为被告**公司。2017年被告承接了共青城市出口服装产业园D区三标项目，在此项目工地上被告以原告系该工程项目经理对外进行公示。原告在涉案项目建设过程中，按照被告要求参与开标1次，应付项目检查出场4次，被告为此向原告支付报酬3000元。2019年该项目完工后，被告出具解聘书，原告从被告处拿走二级建造师临时执业证。原告***认为自己的二级建造师临时执业证自变更登记至被告处，双方即是劳动关系，而被告却一直未与原告签订劳动合同、发放工资及缴纳社保，为此原告申请劳动仲裁。2020年6月12日，共青城市劳动人事争议仲裁委以原、被告之间关系不属于劳动关系为由作出共劳人仲案字【2020】22号仲裁裁决：驳回申请人（即本案原告）的仲裁请求。原告不服该裁决，故诉至本院。

一审法院认为，本案为劳动争议纠纷案件，主张劳动关系成立并生效的一方当事人对劳动关系成立和生效的事实承担举证责任。原告没有与被告签订书面劳动合同，也没有口头约定劳动合同期限、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险等劳动合同必备内容。虽然原告的二级建造师临时执业证书登记在被告公司且被告也以其为项目经理在项目工地上对外公示，但原告平时不到被告处上班，也不受被告公司规章制度的约束，原告仅在被告有投标及工地有检查时才接受被告工作安排，并按出场次数向被告收取了费用。综上，原告与被告之间的关系不符合劳动关系的特征，不属于劳动关系。另目前建筑市场存在大量的挂靠现象，原告仅依据其二级建造师临时执业证书登记在被告名下主张与公司之间存在劳动关系不能成立，本院不予支持。因此原告基于劳动关系要求被告支付工资、解除劳动关系经济补偿金、未缴纳社保的赔偿金等诉讼请求，于法无据，本院不予支持。对于原告要求撤销共劳人仲案字【2020】22号《裁定书》的诉请，因其于仲裁裁决之后已向本院提起诉讼，故该仲裁裁决就未发生法律效力，故无需本院予以撤销；对于原告认为被告占用其证书要求赔偿，不属于本案劳动争议的审理的范围，本院不予审理判决，原告可另行主张。

一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由原告***承担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为上诉人***与被上诉人**公司之间是否形成事实劳动合同关系。我国劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）规定，“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，被上诉人**公司在一审中提供的职工工资发放花名册、其他劳动者的证言等证据均证实了上诉人***与被上诉人**公司之间未实际形成事实劳动合同关系，而是“挂证关系”。上诉人***在一审中所提供的证据不足以证明其与**公司之间存在事实劳动关系，且在二审中亦未进一步举证证明其诉讼主张，其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　李　庐

审判员　郑敏红

审判员　刘　欣

二〇二〇年十二月十五日

书记员　明　珠