4273某某、无锡华卫医疗科技有限公司与无锡市世达建设有限公司、苏通建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏02民终4273号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月19日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。

委托诉讼代理人：张念亲，无锡市梁溪区永迎法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李富强，江苏苏星律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：无锡华卫医疗科技有限公司，住所地江苏省无锡国家高新技术产业开发区41-C地块。

法定代表人：杨杨，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王学华，上海市汇业（无锡）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵志凤，江苏大浔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：无锡市世达建设有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区五星家园633号-15。

法定代表人：许仲海，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：苏通建设集团有限公司，住所地江苏省海门市海门镇光华大厦A号楼13层。

法定代表人：蔡国新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：仲明锁，江苏文方律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：上海景文同安机电消防工程有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇一江山路501号709室。

法定代表人：汪煜江，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李**，北京市炜衡（无锡）律师事务所律师。

上诉人***，上诉人无锡华卫医疗科技有限公司（以下简称华卫公司）因与被上诉人无锡市世达建设有限公司（以下简称世达公司）、苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）、上海景文同安机电消防工程有限公司（以下简称景文公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判苏通公司应支付的工程款为2492063.01元并调整利息。事实和理由：一、鉴定机构江苏铭诚土地房地产评估测绘工程咨询有限公司(以下简称铭诚咨询公司)就其施工的消防工程前后出具了4份意见书，在2020年4月3日出具的《工程造价回复函》（以下简称鉴定意见书3）中明确工程价款为5478482.33元，其与华卫公司要求在此基础上对铭城咨询公司遗漏的工程量重新进行核对。后，华卫公司与其到铭城咨询公司进行两天的工程量核对，由鉴定人员制作了遗漏的24项工程量核对日志，并由华卫公司与其确认。但是铭城咨询公司在2020年6月3日出具的《工程造价鉴定意见书（调整稿）》（以下简称鉴定意见书4）中没有将24份工程量对应的造价加入工程价款中，该鉴定意见书4与其实际完成的工程量不符。二、铭城咨询公司没有按照鉴定规范核对、复核工程量。在鉴定意见书4中，将之前当事人已经表示无异议的综合单价进行了调低，违反法律规定，导致最终鉴定的工程价款仅为5160321.97元。铭城咨询公司承认对鉴定意见书3的调整不在当事人异议范围内，故鉴定意见书4不能作为认定工程价款的依据。三、关于24项遗漏的工程量的鉴定仍在其申请鉴定的范围内，不属于新的鉴定申请，一审不予准许补充鉴定有误，请求二审法院补充鉴定。

针对***的上诉，华卫公司辩称：一、其认可铭城咨询公司最终在鉴定意见书4中确定的工程价款，***上诉所称铭城咨询公司出具鉴定意见过程中复核的内容及相互质证的情况并不全面。铭城咨询公司在2019年10月15日出具了《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》（以下简称鉴定意见书1），鉴定造价5548572.41元，经质证后其与***都提了异议，其提出了针对工程价款鉴定当中相关材料价格的异议。鉴定机构后于2019年12月16日出具《建设工程造价鉴定书》（以下简称鉴定意见书2），***主要针对工程量提出了异议，铭城咨询公司的鉴定意见书3中也仅限于工程量作了回复。后，其就工程量与***前往铭城咨询公司进行核对，期间于2020年5月13日对工程量核对明细签字确认。至铭城咨询公司出具鉴定意见书4，其在整个鉴定过程中对于工程中使用材料的价格一直有异议，所以铭城咨询公司在最终的鉴定意见书4中进行了调整。不存在双方对于部分材料价格意见达成一致的情形。

华卫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对其的诉讼请求或判决其仅在643662.97元的范围内与苏通公司承担连带责任。事实和理由：一、其一审认为世达公司与***之间是转包，故对于***向其主张付款的主体方面没有提出异议，但因一审认定***系借用世达公司资质的挂靠关系，故二审提出主体异议。***不是违法分包和转包情形下的实际施工人，故不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第26条的规定向作为发包人的其主张在欠付工程价款范围内承担连带责任；***只能向被挂靠人世达公司主张权利。二、其已支付消防工程款250万元至苏通公司，直接支付***9万元，同时***已经收到景文公司支付的1926650元，***合计收到45126650元，再扣除相应的扣款，其已不再欠付消防工程款。即使按照一审法院的认定，其至多在欠付消防工程款即643662.97元的范围内与世通公司承担连带责任。一审不予区分其欠付苏通公司的土建工程款与消防工程款，以其欠付苏通公司所有的工程款范围来确定其欠付的消防工程款范围，属于认定事实、适用法律均有误。三、其与苏通公司签订的《建设工程施工合同》与《消防系统安装工程补充施工合同》系有效合同，其可以依据两份合同约定的人工费下降15%、维修义务、不履行维修义务时扣减代履行费用、行政罚款等条款向世通公司进而向***抗辩支付工程款，上述相关费用亦应当在本案中扣除，一审要求其另行诉讼主张，增加了诉累。四、关于付款时间，根据《消防系统安装工程补充施工合同》第8条的约定，工程款经监理、业主审核通过后支付至当期已完工进度款的70%，结算余额待按甲方的规定程序办理完竣工结算手续后支付，并扣去竣工结算价的5%作为质量保证金。***在提起诉讼前并未向其提出结算申请，付款条件不成就，且在一审中各方当事人均同意以司法鉴定的工程价款为最终结算价，即结算价格在诉讼中才最终确定，故其付款的期限应为一审判决限期支付日届满之日，而非***起诉之日。五、双方明确约定了对于5%质保金应无息退还，根据建设工程司法解释一第17条规定，对于质保金部分应按照双方的约定不计付利息，一审判决其自起诉之日起支付逾期付款利息有误。

针对华卫公司的上诉，***辩称：一、华卫公司对***实际施工消防工程是明知且追求的，在无锡市新吴区人民法院另案[（2019）苏0214民初4101号]中就消防工程中的通风管道由华卫公司单独分包给***施工，该案因***与华卫公司达成调解而撤诉，该事实证明华卫公司是追求***进行实际施工。其提起本案的诉讼，是向世达公司主张工程款，并按照建设工程司法解释一的规定要求转包人苏通公司在欠付工程款范围内承担连带责任。此外，无论华卫公司是否明知世达公司与其之间是转包还是挂靠，其均有权要求华卫公司在欠付工程款范围内承担连带责任。二、华卫公司与苏通公司均确认了全部工程的欠款数额，两家公司尚未结算完毕，欠付消防工程款的数额也不明确，华卫公司就消防工程款应在对苏通公司的全部工程款欠付范围内承担连带责任。关于华卫公司支付苏通公司的所谓250万元消防款，在一审中有很大争议，其从不知道有该笔款项留存于苏通公司。三、关于扣减的费用，一审已经明确华卫公司可以另行主张。况且，苏通公司与世达公司并未约定人工费下降15%；华卫公司提起的质量诉讼已经撤诉；行政罚款系针对苏通公司施工过程中的临时设施设置不到位而非其施工的消防工程，故华卫公司主张的扣款客观上均不成立。四、关于利息，其主张自起诉之日计算利息符合法律规定。五、关于质保金，本质上属于工程价款，华卫公司与苏通公司之间关于返还时不计息的约定不能对抗实际施工人。

被上诉人苏通公司同意华卫公司的上诉意见，针对***的上诉辩称：***无权主张工程价款，只能由世达公司主张。一审中，针对***的鉴定异议，铭城咨询公司答复是对报告进行综合的评定，作为第三方要对报告的公正性进行实事求是和综合性的修订，在之后所有当事人都表示没有其他问题需要询问，所以其认可鉴定意见书4。一审判决世达公司和***只享受工程价款的权利，却无须承担义务，而让苏通公司承担合同义务，有违合同的权利义务平等原则。关于华卫公司支付其的250万元消防工程款确实已收到，其没有支付***，是因为华卫公司以质量问题为由指示其暂时不要支付。华卫公司在多少的范围内承担连带责任，与其无关。其因为知道华卫公司和***上诉，同时由于公司的经济状况不佳，考虑到节约司法成本和无力承担上诉费用就没有上诉，但是对一审判决持有异议。

被上诉人世达公司未作答辩。

被上诉人景文公司辩称：请求二审法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：1.要求世达公司支付其工程款2498713.06元并赔偿利息损失（以2498713.06元为基数，自起诉之日起计算，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至实际支付工程款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.要求苏通公司在欠付世达公司工程款2498713.06元以及利息范围内对世达公司应支付***工程款承担连带责任。3.要求华卫公司在欠付苏通公司工程款以及利息范围内对苏通公司应承担的向***支付工程款的义务承担连带责任。4.***对华卫公司行政办公楼变卖、拍卖或折价所得款在2498713.06元范围内享有优先受偿权。事实和理由：1.华卫公司将新建研发中心及行政办公楼项目（以下简称案涉项目）发包给苏通公司，苏通公司为总承包单位。华卫公司将案涉项目中的消防工程平行分包出来给景文公司，景文公司又转包给***，实际一直是***在施工。后因景文公司没有异地施工资质不能进行备案，故***找到世达公司进行挂靠，并于2015年10月28日华卫公司签订《消防工程安装合同》1份，约定华卫公司将案涉项目的室内火灾报警系统（不含室外管线及地下人防部分）、火灾喷淋系统（不含室外管线及地下人防部分）、消防泵房系统、电气火灾系统安装工程发包给世达公司，合同总价（主材甲供）为2550000元，审计后支付至总价的95%，2年保修期满后支付完工程款的5%。实际上也是华卫公司将上述消防工程平行分包，但因这样分包需另外交一笔农民工保证金，华卫公司为了省掉这笔保证金就找了苏通公司也签了消防工程合同。但是苏通公司没有消防施工资质，故又由苏通公司、世达公司签订了消防工程的专业分包合同，这样来解决上述多交保证金的问题，实际上一直都是***在实际施工，上述消防工程于2018年4月19日经无锡市公安消防支队验收合格。2.上述消防工程的价款价应确定为5891719.38元，在此基础上应扣除苏通公司管理费12%计707006.32元（5891719.38元×12%=707006.32元），再扣除已付工程款为景文公司代华卫公司支付的工程款1926650元、苏通公司支付的676000元以及华卫公司直接支付的90000元，合计2686000元。***应可以主张的工程款数额应为2498713.06元。3.其主张的上述消防工程价款中包含了景文公司直供的设备、材料，就该事宜***将与景文公司另行核算处理。

世达公司一审辩称：1.苏通公司是案涉项目的总包方，但当时华卫公司要将其中的消防工程平行分包给景文公司，景文公司又转包给***，实际一直是由***施工。后因景文公司没有异地施工资质而无法备案，故***就找到世达公司进行挂靠与华卫公司签订了消防工程合同，实际上也是平行分包。但因这样分包需要另外交一笔农民工保证金，华卫公司为了省掉这笔保证金就找了苏通公司也签了消防工程合同，华卫公司与世达公司直接签订的合同没有实际履行。因苏通公司没有消防施工资质，故又由苏通公司与世达公司签订了消防工程的专业分包合同来解决上述多交保证金的问题。2.世达公司与***之间约定了消防工程由***全额风险、独立经营，自行承担亏损和风险，享有经营收益，实际上也是由***一手经办了工程的承接、购买材料、人工、机械、实际施工等全部工作。世达公司未进行任何施工，***系就案涉项目消防工程的实际施工人。3.根据双方协议书的约定，应由***与工程业主自行结算工程款，所有的费用与后果也均由***承担而与世达公司无关，故案涉工程款不应当由世达公司支付。事实上***也是直接与苏通公司进行款项交接及金额确认的，世达公司不清楚***与华卫公司、苏通公司之间的款项往来。同意苏通公司关于款项金额和已付款的意见，但是不同意扣除所谓20000元的行政罚款和维修费、违约金。4.苏通公司曾通过世达公司支付***676000元，世达公司未扣留任何款项全部支付给了***，其也不主张与***之间的管理费。

苏通公司一审辩称：1.其不清楚景文公司的情况，其是案涉项目的总承包方，但是后续华卫公司又将幕墙、门窗、机电、大楼防火门等项目平行分包出去，并单独与其他承包单位签订合同，相关工程款也是由华卫公司直接支付给平行分包的单位。但是案涉项目消防工程是华卫公司单独与苏通公司签订补充协议的，后又苏通公司转包给世达公司。苏通公司的总包合同中实际只有土建工程是苏通公司施工的，苏通公司与华卫公司的审计金额也只涉及土建部分为64250000元，但该款不涉及消防工程。2.消防工程总价款认可鉴定意见书4的意见即5160312.97元，华卫公司已按合同暂定价将案涉项目消防工程的价款2500000元给苏通公司，因***及世达公司未完成油漆粉刷及其他工程的修复工作，故华卫公司要求苏通公司停止支付剩余工程款，苏通公司的行为符合与华卫公司之间的合同要求。同意华卫公司主张的全部扣款，包括20000元的行政罚款、维修费和违约金，华卫公司按照合同约定主张的这些扣减费用应由苏通公司承担。3.苏通公司跟世达公司的结算价应为造价扣除12%的管理费即4541075.41元（5160312.97×88%），苏通公司已付世达公司工程款676000元，此前景文公司代华卫公司支付的1926650元以及华卫公司直接支付给***的90000元也应作为已付款。因***不具有相应资质，故***与世达公司之间的合同违反法律规定应为无效。***作为实际施工人只能主张实际损失即鉴定意见中涉及的人工费、材料费、机械费，且***作为实际施工人主张工程价款不能突破苏通公司与华卫公司之间合同的约定。在华卫公司发函要求苏通公司、世达公司对工程质量不合格部分进行维修时，世达公司、***没有及时维修，因此苏通公司按约应承担分项系统总额5%的违约金，这部分违约金应在华卫公司支付苏通公司工程款中扣除，最终应当由世达公司和***承担。因质保期尚未届满，故工程总价款的5%质保金的部分尚未至付款时间，现不应支付。

华卫公司一审辩称：1.华卫公司将案涉项目消防工程先双包给景文公司，景文公司转包给***，其中接近2000000元的材料实际上由***采购。后由于景文公司不具有异地施工的资质，故华卫公司于2015年10月28日解除了与景文公司的合同。因为消防工程一直由***实际施工，为了继续施工***又挂靠世达公司与其签订了1份金额为255万元的甲供材料的单包合同。后因世达公司资质问题导致合同无法在无锡新吴区备案，故上述华卫公司与世达公司签订的单包合同实际没有履行。为了解决合同备案的问题，华卫公司后又与案涉项目总包方苏通公司签订了1份工程范围相同的价款为250万元的消防工程单包合同，然后再以苏通公司和世达公司签订合同的方式进行解决。2.华卫公司与苏通公司就土建部分的审计金额为64250000元，华卫公司已经支付苏通公司案涉项目消防工程款2500000元，因为苏通公司或世达公司、***均未对工程质量问题进行维修，故华卫公司要求苏通公司停止向世达公司、***付款。3.关于消防工程总价款认可鉴定意见书4的5160312.97元，因该鉴定意见的工程价款包含了此前景文公司供应的设备、材料，故此前华卫公司支付给景文公司的材料款1926650元应认定为华卫公司的已付工程款，其中5%的质保金未至付款期限，且应维修费用、罚款、违约金、税金等均应扣除。4.***作为实际施工人享有的权利仅仅是工程价款中的直接费用即人工费、材料费、机械费，并不能享有利润和税金。且华卫公司作为发包方仅应在欠付苏通公司工程价款范围内承担付款责任。

景文公司一审述称：景文公司与华卫公司曾签订《消防系统工程安装合同》，后景文公司转包给***实际施工。后因景文公司不具备异地施工的资质无法备案，故景文公司没有实际进行施工，只是协助参与了部分工程的管理即撤出该项目，上述合同于2015年10月28日实际解除。景文公司在此期间曾向华卫公司直供了一批设备、材料，景文公司收到华卫公司支付工程款1926650元，后全部支付给***，该部分款项为代华卫公司支付的款项。鉴定意见中包含了景文公司直供的设备、材料，相关的款项由景文公司与***另行核算处理。

一审法院查明以下事实：

一、合同及施工情况

2005年1月28日，华卫公司[希华科技（无锡）有限公司于2016年1月20日名称变更登记为华卫公司]与苏通公司签订《建设工程施工合同》1份，约定华卫公司将案涉项目发包给苏通公司，工程内容为图纸中的土建及安装工程。合同价格为固定总价7575万元并约定了变更的情形。缺陷责任期为竣工验收合格并交付之日起2年，质量保证金为5%的工程款，在缺陷责任期届满后14日内无息返还，在此期间承包人应承担保修责任，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。16.2.2第（5）项约定，工程保修期内发现重大质量不合格问题，承包人必须在规定的期限返工达到合同约定的质量等级并赔偿由此造成发包人的损失。如果造成发包人实际损失的，除承担赔偿责任外，同时按该不合格项目所在的分项工程价款的5%向发包人支付违约金。

2015年7月，华卫公司与景文公司签订《案涉项目消防系统安装工程》1份，约定华卫公司将案涉项目消防工程发包给景文公司，工程内容为施工图中的消火栓系统、水喷淋系统、消防水泵系统、火灾自动报警系统（不包括预埋套管、预埋管、盒的敷设），承包方式为包工包料，计划工期为2015年8月1日至2016年5月1日。合同价款暂定455万元（含税），按实结算，设备材料措施费按投标价格、人工费按市场价下浮15%进行结算，总包方的管理费、配合费按原建设方同管理方签订的总包合同规定计算。后因景文公司没有异地施工资质，合同签订后，由景文公司向华卫公司供应了一批消防设备和材料但未进行任何施工行为，后华卫公司与景文公司于2015年10月28日事实上解除了合同，华卫公司共支付景文公司工程款1926650元。

2015年11月10日，世达公司与***签订《工程协议书》1份，载明：世达公司将案涉项目消防安装工程（主材甲供）交给***按本协议约定的内容独立完成。工程总造价为255万元（最后以实际结算价为准）。世达公司聘请***为上述项目的负责人（直接责任人），聘请期限自该项目开工之日起至该项目竣工移交给业主之日止。***承诺按世达公司与业主签订的合同内容执行。***全额风险、独立经营，独立负责本工程全部的资金、材料、人工等一切费用和所有的施工及相应手续办理、保修等工作，自行承担亏损的风险和享有经营收益。乙方按合同价（最后以实际结算价为准）2%支付给世达公司承包费，根据与业主合同的支付方式执行……工程通过有关消防部门验收并移交全部竣工资料，办理竣工审价结算后，支付至经审计后总价的95%；2年保修期满后支付完工程总价的5%（每年支付一次，每次支付工程总价的2.5%）。

2015年12月2日，华卫公司与苏通公司签订《案涉项目消防系统安装工程补充施工合同》1份，约定华卫公司将案涉项目消防工程发包给苏通公司，工程内容为施工图中的消火栓系统、水喷淋系统、消防水泵系统、火灾自动报警系统，承包方式为包工包料，计划工期为2015年5月1日至2016年7月14日竣工（具体情况监理、建设方通知为准）。合同价款暂定250万元，按实结算，设备材料措施费按投标价格、人工费按市场价下浮15%进行结算。工程款经监理、业主审核通过后，支付至当期已完工进度款的70%，结算余额待按甲方的规定程序办理完竣工结算手续后支付，并扣取竣工结算价的5%作为质量保证金。质量保证金在竣工验收后按付款规定给予无息退还。本工程验收合格、手续完善交建设方使用，因承包方原因而引起的工程质量问题均承担保修责任，保修费由承包方承担。保修期限为2年，实际竣工日期开始计算保修期。

2016年1月8日，苏通公司与世达公司签订《消防工程施工分包合同》1份，载明:苏通公司将案涉项目施工图中的消火栓系统、水喷淋系统、消防水泵系统、火灾自动报警系统等工程内容。包工包料，按实结算（部分主材甲供），合同价款暂定250万元。计划工期为2015年5月1日至2016年7月14日。苏通公司按工程款的12%收取管理费，含各种税收、配合费、水电费、现场零星用黄砂水泥、垂直运输。工程款由建设方打入苏通公司账户，由苏通公司扣除相关费用后汇入世达公司账户（说明：工程结算增补超出合同价以外的暂定金额为205万元，配合管理费苏通公司按照5%收取，税收世达公司自理，最终以审计为准）。对于不符合设计和规范要求的产品，进场施工而造成的损失由世达公司负责。保修期限2年，实际竣工日开始计算保修期。落款处总包方处加盖有苏通公司合同专用章并有王林生签字，分包方处加盖有世达公司合同专用章并有***签字。

案涉项目消火栓工程、消防喷淋工程、防火门及消防电源监控系统安装调试的开工报告均载明施工单位为苏通公司和世达公司，开工日期分别为2016年10月8日、2016年10月10日、2018年1月8日。竣工报告载明竣工日期分别为2018年2月23日、2018年2月25日、2018年1月25日，项目经理均载明为***。2018年4月19日，无锡市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》1份，载明：案涉项目消防验收合格，该工程若需扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更）应依法向该支队申请建设工程消防设计审核和验收，违者依法查处。

一审中，各方当事人均认为苏通公司与世达公司之间系转包关系。世达公司与***认为其二者之间系转包关系。

上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》《案涉项目消防系统安装工程》《工程协议书》《案涉项目消防系统安装工程补充施工合同》《消防工程施工分包合同》、开工报告、竣工报告、《建设工程消防验收意见书》等证据在卷佐证。

二、鉴定情况

一审中，***申请对案涉项目消防工程价款进行鉴定，各方当事人一致同意，通过司法鉴定确定案涉项目消防工程的造价。经法院依法委托，铭诚咨询公司于2019年10月15日出具鉴定意见书1，意见为工程价款5548572.41元。***及华卫公司均提出了各自的异议，后铭诚咨询公司于2019年12月16日出具了鉴定意见书2，意见为工程价款合计5119330.02元。后***及华卫公司均提出了相应质证意见和异议，法院将当事人的意见和异议反馈给鉴定人，期间恰逢春节假期及新冠疫情，故在复工后由鉴定人组织当事人对上述意见及异议进行核对，后铭诚咨询公司于2020年4月3日出具了鉴定意见书3，意见为工程价款5478482.33元。后***及华卫公司又分别提出了相应的意见和异议并申请鉴定人出庭作证，法院依法通知鉴定人蔡海平出庭作证。庭审中，经鉴定人与当事人核对，发现存在工程量漏算和其他问题，故决定由鉴定人与当事人进一步核对确认。后鉴定人组织当事人对工程量进行了核对，并于2020年6月3日出具鉴定意见书4，意见为工程价款5160312.97元，其中消火栓系统造价为669486.36元，消防喷淋系统造价为2387852.90元，消防泵房系统造价为322497.68元，消防报警系统造价为1299937.66元，防火门及消防电源监控报警系统造价为480538.37元。并应华卫公司的申请，载明了相应的人工费、辅材费、设备费、机械费、管理费、利润、规费等具体明细。经质证，***认为在鉴定意见书3出具后经鉴定人组织进行了工程量核对，确认在该函基础上是工程量有所增加，故应该以该函确定的单价与确定的工程量计算工程价款，但鉴定意见书4对单价的调整没有依据，工程价款应该在鉴定意见书3鉴定意见的基础上加上核对增加工程量价款413237.05元确定为5891719.38元。华卫公司认为其确曾与***、鉴定人核对过工程量，价格应当由鉴定人根据其专业性结合相关的文件予以认定，华卫公司认可鉴定意见书4的鉴定意见。苏通公司、世达公司同意华卫公司的意见，景文公司同意***的意见。

上述事实，有当事人陈述、***自行制作的结算书、微信聊天记录、采购合同、付款凭证、鉴定意见书1～4等证据在卷佐证。

三、已付款情况

华卫公司共计支付苏通公司55350000元，其中付款凭证上标明为消防款项的为700000元。华卫公司与苏通公司一致确认在2019年1月30日的付款10000000元中包含1800000元的消防工程款。苏通公司已向世达公司支付676000元，世达公司将676000元支付***。

华卫公司曾向景文公司支付案涉消防工程款1926650元，景文公司已将该款支付***。

华卫公司直接支付***工程款90000元。

上述事实，有当事人陈述、华卫公司及苏通公司提供的付款凭证、付款明细、请款单、发票等证据在卷佐证。

四、扣款情况

一审中，苏通公司提供行政处罚决定书2份及罚没收据2份，并主张当时新区消防大队发现案涉工程在施工过程中未设置临时消防车通道以及未设置临时消防室外水源、临时室内消防管网无水、灭火器配置数量不足，因此对苏通公司进行了20000元的行政处罚，该项费用由华卫公司垫付，应由世达公司和***负担。经质证，***对证据的真实性无异议，但认为罚款针对的是苏通公司总承包范围内的消防设施没有到位，针对的是临时设施，与***实际施工的消防工程无关。世达公司表示不清楚。华卫公司对苏通公司的证据和意见无异议，认为该罚款应在总价款中扣减。

华卫公司提供消防报警及联动系统维修合同1份、消防设备维修合同1份、维修预算单、照片2张，并主张因案涉项目消防工程存在质量问题，华卫公司找第三方进行维修，维修范围主要针对消防及报警系统，维修的金额分别为31000元和117570元。维修预算单是消防设备维修合同的附件，因维修方只提供人工，故维修预算单是华卫公司就此次维修支出的材料费用，且维修仍在进行中，排查线路费用仍未确定。照片反映的是目前该工程仍然存在两处质量问题仍未修复，一处是因水管爆裂而对路面进行开挖修复后遗留的路面未修复问题，另一处是消防喷淋系统中有一处井盖未铺设，加上仍在修复的消防系统排查路线费用合计预支出100000元。这些问题华卫公司曾另外提起诉讼主张，后撤回起诉，现要求上述维修费用均应在质保金中予以扣除。经质证，***认为案涉项目消防工程在2018年4月通过竣工验收，但华卫公司于2018年6月进行装修时把所有消防设施全部拆掉了，故即使存在上述证据是真实的也与***实际施工的消防工程无关，且这些情况在另案审理中已经确认过了。世达公司认为华卫公司提供的证据无法看出与本案的关联性，且其中一份合同的时间已经过了质保期，具体由法院依法认定。苏通公司认可华卫公司提供的证据及意见，并认为这些本应是合同相对方苏通公司的维修义务，应当予以扣除，且这些义务和费用也应当由实际施工人***承担。

华卫公司还主张以下扣款：1.根据其与苏通公司签订的消防工程补充施工合同，人工费应按照市场价下浮15%进行结算，故应扣减项费用147013元。2.因苏通公司未开具发票，税金426080.89元应相应扣减。3.依据华卫公司与苏通公司签订的《建设工程施工合同》第16.2.2第（5）项，因消防报警系统质量问题，应扣除违约金64996.88元（1299937.66元×5%），因消防喷淋系统质量问题应扣除违约金119392.6元（2387852.9元×5%）。对此，***均不予认可，认为各方均确认案涉项目消防工程不在苏通公司与华卫公司土建工程范围内，故相关人工费下浮的约定也不涉及***实际施工的内容。华卫公司有权要求苏通公司开具发票，而苏通公司收取的12%的管理费中也包含了税金，故税金不应扣除。违约金无依据，不应扣除。世达公司不认可华卫公司主张的扣款。苏通公司认为华卫公司主张的这些扣款应予扣除，且应由世达公司、***承担，应在***主张的费用中扣除。

一审法院认为：

本案中，根据各方当事人的意见，苏通公司将案涉项目消防工程转包给世达公司，而实际由不具备相应资质的***实际施工，违反了法律强制性的规定，均应为无效。因案涉项目消防工程已通过竣工验收，故***作为实际施工人有权参照合同约定主张工程价款。

在案件审理过程中，各方当事人均同意通过司法鉴定确定案涉项目消防工程价款。经法院依法委托，铭诚咨询公司出具的鉴定意见书4，鉴定意见为工程价款5160312.97元。虽然***鉴定意见仍有异议，但鉴定人在评估过程中及制作的评估报告并无程序上违法或违规的情形，也阐明了相应的依据及采用的方法，且鉴定人也对相关事项及双方当事人提出的问题给予了解答和说明，故***其要求继续鉴定请求，法院不予同意。案涉项目消防工程的造价应按照鉴定意见5160312.97元确定。

根据各方当事人的陈述，华卫公司是先将案涉项目消防工程直接分包给景文公司，由景文公司转包给***实际施工，景文公司因故退出后，实际施工人***另找世达公司与相对方签订合同。根据该情况及***与世达公司签订的《工程协议书》的内容看，***与世达公司之间应为挂靠关系，而非二者陈述的转包关系，故在华卫公司、苏通公司未将工程价款支付给世达公司的情况下，***要求世达公司支付工程价款的主张，法院依法不予支持。

苏通公司与世达公司签订《消防工程施工分包合同》是2016年1月8日，此时***已就案涉项目消防工程实际施工，且合同落款处分包方处也是***签字，故苏通公司在签订合同时应系明知***系案涉项目消防工程的实际施工人，故《消防工程施工分包合同》的相对方实际上应为苏通公司与***，***有权要求苏通公司支付工程价款。

因《消防工程施工分包合同》约定工程价款按实结算，且***与苏通公司均认可应扣除12%的管理费，故苏通公司应支付的工程款金额为5160312.97元×88%=4541075.41元。因苏通公司与***均认可已付款为676000元、1926650元、90000元，合计2692650元，故苏通公司还应支付1848425.41元。***要求支付逾期付款利息的主张，并无不当，法院依法予以支持。

关于华卫公司主张的扣款，包括罚款20000元、维修费31000元、117570元及预估100000元、违约金64996.88元、119392.6元。因苏通公司认可应予扣除，故应在华卫公司应支付苏通公司的工程款中予以扣除。但***、世达公司对此均不予认可，且对华卫公司主张的这些额问题产生的原因及与其的关联性均存在争议，故法院在本案中不予理涉，相关费用不予扣减。苏通公司如认为这些费用应由世达公司、***承担的，可另行提起诉讼主张权利。

关于质保金，案涉项目消防工程于2018年4月19日通过竣工验收，至今已经超过了2年的质保期，华卫应按约支付质保金。但需要说明的是，华卫公司向支付质保金后，苏通公司以及世达公司、***仍应按照合同约定及法律规定履行工程保修义务。

华卫公司与苏通公司签订的案涉项目《消防系统安装工程补充施工合同》由关于人工费下浮15%的约定，且苏通公司认可华卫公司主张的在应支付苏通公司的工程款中应扣除该部分下浮费用147013元的主张，故华卫公司的该项意见，法院依法予以支持，但《消防工程施工分包合同》中并无关于下浮人工费15%的约定，故苏通公司要求在其应向***支付的工程款中扣除该部分费用的意见，法院依法不予支持。

关于税金，华卫公司有权要求合同相对方苏通公司开具发票，不能因为苏通公司目前未开具发票而要求扣减税金。而苏通公司收取的管理费中已包含税金，故苏通公司要求在其应支付***的工程款中扣减税金的主张，法院依法不予支持。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因华卫公司与苏通公司除就案涉项目土建部分签订有《建设工程施工合同》外还就案涉项目消防工程签订有《案涉项目消防系统安装工程补充施工合同》，且在工程款支付过程中除部分款项明确标明消防款项外，其余款项均未明确予以区分，故华卫公司欠付苏通公司工程款的金额不应仅按照上述2份合同统一计算。因华卫公司与苏通公司一致确认，土建部分造价审计金额为64250000元，故华卫公司应支付苏通公司总价款为69410312.97元，因华卫公司与苏通公司一致确认华卫公司共计支付苏通公司55350000元，在扣除苏通公司认可的上述下浮人工费147013元、罚款20000元、维修费31000元、117570元及预估100000元、违约金64996.88元、119392.6元，华卫公司未付苏通公司工程款为13460340.49元，故华卫公司应在13460340.49元的范围内对苏通公司的上述付款义务承担连带责任。

与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。***作为实际施工人，不是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故其要求对华卫公司行政办公楼变卖、拍卖或折价所得款享有优先受偿权的请求，法院依法不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十七条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、苏通公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***工程款1848425.41元及利息（以1848425.41元为基数，自2019年3月16日起计算，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至实际支付工程款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、华卫公司对苏通公司的上述付款义务承担连带付款责任。三、驳回***其他的诉讼请求。

本院二审查明的事实与一审一致。

二审补充查明，2020年6月11日的一审庭审中，铭诚咨询公司鉴定人员出庭陈述：华卫公司与***同意由铭城咨询公司组织当事人就提出的异议和问题进一步详细梳理、核对，一一解决，然后给出最终的鉴定意见；其经过两个上午的对账，工程量核对完毕；之后其根据无锡市造价信息价及企业报价，将工程清单的工程单价再次核对审核，得出鉴定意见书4；其对工程量已经全部核对过；其对单价的调整，是对之前鉴定意见中的不足进行修正，而不是根据当事人的异议，之前庭审中并没有明确仅对工程量进行核对而不核对单价，其作为第三方，应当公正做出实事求是的修正。

关于华卫公司主张的另支付世通公司的消防款250万元，华卫公司一审提交的“华卫付款苏通明细”列明为2016年4月15日的20万元，2018年6月28日的50万元，2019年1月30日的一笔400万元中包含了180万元。经核查付款凭证，2016年4月15日20万元的交通银行电子回单凭证摘要为“土建工程款”，2018年6月28日50万元的交通银行电子回单凭证摘要为“消防”，2019年1月30日400万元的南京银行借记通知摘要为“普通汇兑大楼工程款”。另外，

以上事实，有庭审笔录、付款凭证在卷佐证。

本案二审的争议焦点是：一、***施工的消防工程价款如何认定；二、华卫公司主张的人工费下浮、扣款是否予以支持；三、应付款之日如何确定，5%质保金是否计息；四、华卫公司是否应承担连带付款责任以及责任数额是多少。

本院认为：

关于争议焦点一，第一，关于***针对鉴定意见书3提出的24项工程量异议，根据铭诚咨询公司鉴定人员出庭接受质询时的答复，铭诚咨询公司再次一一予以审核，其在鉴定意见书4中没有增加相应的工程量，显然不存在遗漏。第二，关于铭诚咨询公司在鉴定意见书4中对鉴定意见书3中的综合单价进行调低，并不是基于当事人新提出的异议，而是其客观上发现了鉴定意见书3中的瑕疵主动进行的补正，是还原客观事实，而且是在正式稿出具之前的调整，该调整并不违反有关规定。据此，消防工程的价款应以鉴定意见书4为准，确认为5160312.97元。

关于争议焦点二，华卫公司主张的扣款，（1）人工费下浮15%，该约定系记载于华卫公司与苏通公司签订的合同中，而苏通公司与世达公司的合同中并未有此约定，故人工费下浮的约定不能约束世达公司与***。（2）行政罚款、维修费用、违约金，一审未处理同时已经赋予当事人另行主张的权利，故本案二审中亦不予理涉。

关于争议焦点三，世达公司与***签订《工程协议书》中约定“***承诺按世达公司与业主签订的合同内容执行。……工程通过有关消防部门验收并移交全部竣工资料，办理竣工审价结算后，支付至经审计后总价的95%；二年保修期满后支付完工程总价的5%”。华卫公司与苏通公司签订《案涉项目消防系统安装工程补充施工合同》约定“结算余额待按甲方的规定程序办理完竣工结算手续后支付，并扣取竣工结算价的5%作为质量保证金。质量保证金在竣工验收后按付款规定给予无息退还。……保修期限为两年，实际竣工日期开始计算保修期。”苏通公司与世达公司签订的《消防工程施工分包合同》关于付款日期的约定“工程款有建设方打入总包方账户，有总包方扣除相关费用后，汇入分包方账户……保修期限二年，实际竣工日开始计算保修期”。上述合同中关于付款日期均包含了经结算或审计后支付至95%的意思表示。案涉项目消防工程于2018年4月19日通过竣工验收，华卫公司、苏通公司因与***就结算、质量问题有争议而尚未全部付款。在***于2019年3月16日起诉后，消防工程的价款经鉴定才予以确定，故从平衡双方利益考虑，以鉴定意见书4出具之日即2020年6月3日作为应付工程款之日较宜，欠付款利息应从2020年6月3日计付。关于质保金，华卫公司与苏通公司之间约定质保金无息返还，***与世达公司之间也约定5%工程款在2年保修期满后返还，说明***挂靠世达公司之时对于5%质保金无息返还已经有预期且认可，故其应受该约定的约束，故质保金在2年保修期内应按无息计算。消防工程于2018年4月19日通过竣工验收，2年质保期于2020年4月18日届满，因为工程款应付款之日为2020年6月3日，5%的质保金不应早于应付款之日，本院确定5%质保金亦应于2020年6月3日支付并计付利息。

关于争议焦点四，关于华卫公司的责任，***最初是从景文公司处转承包消防工程，后景文公司因无异地施工资质而解除与华卫公司的分包合同，***遂挂靠世达公司施工，属于借用资质的实际施工人。***挂靠世达公司后再与华卫公司、苏通公司签订消防合同，华卫公司、苏通公司对于***的挂靠应当明知。一审认定各方之间的法律关系正确。华卫公司、苏通公司另行签订补充施工合同、分包合同的目的在于促成***实际挂靠世达公司施工的结果，故对于突破合同相对性的后果也是明知且愿意接受的，故***可以要求华卫公司在欠付苏通公司的工程款范围内承担连带责任。

关于华卫公司欠付的工程款范围，因为***仅是消防工程的实际施工人，其能主张的款项性质应限于消防工程款。***突破合同相对性向发包人华卫公司主张在欠付工程款的范围内承担责任，华卫公司欠付的工程款应当限于欠付总包人苏通公司的消防工程款。华卫公司与苏通公司在结算过程中对消防、土建工程款进行区分结算是合理的，在能够查明华卫公司与苏通公司之间欠付的消防工程款的情形下，华卫公司承担的责任应以查明的范围为限。

关于各方无争议的***已经收到的消防款为2692650元（景文公司支付1926650元+世达公司支付676000元+华卫公司支付90000元），工程总价款为5160312.97元，***于苏通公司均认可扣除12%管理费，故苏通公司还应支付***1848425.41元，一审计算的金额正确。

华卫公司主张除景文公司支付的1926650元、其直接支付***的90000元外，其另支付苏通公司的250万元消防款构成为70万元以及180万元。当事人对于70万元属于消防工程款并无异议，予以确认。就争议的180万元能否认定为消防工程款，就华卫公司支付苏通公司的大多数付款凭证摘要中均会明确“土建”还是“消防”，而2019年1月30日的400万元的摘要为概括性的描述“普通汇兑大楼工程款”，说明在付款之时，双方没有将此款限定为土建，则华卫公司关于此款包括消防款的解释是可信的。苏通公司亦确认该400万元中的180万元系华卫公司支付的消防款，只是因消防工程质量问题而暂停支付***。华卫公司与苏通公司的陈述相一致，且无不合理之处，应予采信；***仅仅否认但并无证据证明存在损害其合法权益的情形，对***的否认不予支持。据此，华卫公司已付苏通公司的消防款为250万元，苏通公司收到后已支付***676000元。经计算，华卫公司上诉主张欠付的金额643662.97元（消防工程价款5160312.97-景文公司代付1926650-华卫公司支付苏通公司2500000-华卫公司支付***90000）正确，其在此金额范围内与苏通公司承担连带责任。

综上，***的上诉请求不能成立，予以驳回；华卫公司的上诉请求部分成立，予以支持。关于二审案件受理费，根据当事人不服的金额计算，***上诉部分计应交纳16057元（由***负担），华卫公司上诉部分应交纳21436元（由***负担13972元、华卫公司负担7464元），合计37493元。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初1692号民事判决第一项，即苏通建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付***工程款1848425.41元及利息（以1848425.41元为基数，自2019年3月16日起计算，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至实际支付工程款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、撤销无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初1692号民事判决第二、三项；

三、无锡华卫医疗科技有限公司在643662.97元及利息（自2020年6月3日起至实际付清该款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对本判决第一项苏通公司的付款义务承担连带责任；

四、驳回***其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26789元、财产保全费5000元、鉴定费70000元，合计101789元（由***预交），由***负担26490元，由苏通公司负担75299元（华卫公司共同负担其中的26221元）。二审案件受理费37493元（***、华卫公司各预交26789元），由***负担30029元（16057元+13972元），华卫公司负担7464元。苏通公司、华卫公司于本判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的一审案件诉讼费直接支付***，华卫公司在履行完毕之后可向本院申请退还多交纳的二审案件受理费。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年五月七日

书记员　　陆焱琳

本案援引法律条款

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。