芜湖中辰建设工程有限公司、含山县陶厂镇人民政府建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省含山县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0522民初1134号

原告：芜湖中辰建设工程有限公司，住所地芜湖市弋江区弋江生活服务中心5层南面，统一社会信用代码9134020055921095789(1-3)；

法定代表人：孙建，执行董事兼总经理；

委托诉讼代理人：周能友，安徽景森律师事务所律师；

被告：含山县陶厂镇人民政府，住所地含山县陶厂镇迎宾路，统一社会信用代码113405220032763366；

法定代表人：张亮，主持政府工作的负责人；

委托诉讼代理人：李晓峰，该镇分管副镇长；

委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。

原告芜湖中辰建设工程有限公司（以下简称芜湖中辰建设公司）诉被告含山县陶厂镇人民政府（以下简称陶厂镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，原告芜湖中辰建设公司的委托诉讼代理人周能友，被告陶厂镇政府的委托诉讼代理人卢本涛均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告芜湖中辰建设公司向本院提出具体的诉讼请求：1.请求判决被告立即支付所欠原告工程款1122369元及逾期利息（以1122369元为基数，自2016.11.29起，按照LPR标准计算至实际款清之日止）。2.由被告承担本案诉讼费及鉴定费。事实与理由：原被告双方于2016年1月14日签订了“含山县陶厂镇关镇等5个村高标准基本农田建设项目（二期）二标段”工程合同，当时签订的签约合同价为1817162.07元，后来在该工程的施工过程中，需要增加工程量，原告及时进行了变更申请，原告的变更申请报告也得到了监理单位和设计单位及被告的认可同意。待工程于2016年11月29日竣工验收合格后，原被告双方于2018年8月21日进行总决算得出的决算总价款为2483618.76元，但是根据双方签订的“建设工程施工合同”第三部分第六条第26款之规定：“竣工验收合格后支付至合同价的70％，国家审计结束之日付至最终审计结算价的95％，余款国家审计结束之日一年后一次性付清。”由于被告将该工程报请含山县审计局审计，含山县审计局以该工程变更较多为由，不予审计。导致被告在该工程竣工验收后只支付了1267162元工程款，其余尾款工程款至今未付清。原告多次向被告催讨，被告说审计部门不审计，他们单位也没有办法支付余款。无奈，现在原告为了维护自身的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，向人民法院提起诉讼，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求。

被告陶厂镇政府辩称：1、对原告提出的按照鉴定报告扣除已付款的价款，有不同看法，应扣除鉴定报告中材料调差116542元，我们认为材料不应调差，合同专用条款第23条明确是固定单价合同，项目人工费机械费材料费设备费措施费等不作调整，鉴定报告对钢材水泥价格调整是依据合同补充条款47条第4项，我们认为该补充条款不能适用，理由是本案固定单价合同，是经过招投标确定的，固定单价合同中项目均不作调整，均是招标文件中确定的，合同补充条款47条第4项，违背了招标文件约定，该条款无效，鉴定机构将钢材水泥价格调整增加116542元，不合适。2.鉴定意见书中也提出了鉴定机构只是先行计算，提请法庭裁定。原告提出的诉请包括该钢材水泥的调增，应予以扣除。3.关于工程款支付，专用条款第26条工程款支付明确约定，本案原告将工程决算提交给被告，被告也提交给审计部门进行审计，审计部门没有进行审计，本案国家审计没有进行，本案只能以司法鉴定为审计结论为准，原告请求从竣工之日起承担付款利息，该请求没有事实根据，竣工验收的时间与工程款支付没有关联性，竣工验收合格后只支付合同价的70%，被告已经支付差不多有70%了。原告以竣工验收时间请求支付利息，没有事实依据。4、鉴定费，被告不应承担，是原告为了达到诉讼目的进行的举证行为，应由原告自行承担，被告没有拒绝对原告的结算审核，合同约定的是国家审计但是审计部门没有进行审计。5、原告诉称双方进行了总决算，是不真实的，2018.8.21进行的是预算，是为了提交审计部门进行审计的预算，不是工程价款决算进行实际的审核，2018.8.21双方签字后，并不以该预算价格进行结算的依据，而是一并提交审计部门进行审计，说明双方对工程价款没有进行最终的决算。

经审理查明：2015年12月3日，芜湖中辰建设公司中标陶厂镇政府作为招标人发布的含山县陶厂镇关镇等5个村高标准基本农田建设项目〈二期〉第二标段建设项目。2016年1月7日，芜湖中辰建设公司与陶厂镇政府依据中标结果签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：发包人（全称）：含山县陶厂镇人民政府承包人（全称）：芜湖中辰建设工程有限公司工程概况1、工程名称：含山县陶厂镇关镇等5个村高标准基本农田建设项目（二期）二标段。2、工程地点：含山县。3、资金来源：项目资金。4、工程内容：见工程量清单。5、工程承包范围：见招标文件。合同工期计划开工日期：2015年12月8日（实际开工日期以监理工程师签发的开工令为准）。计划竣工日期：2016年2月28日。工期总日历天数83天。工程质量标准：合格。签约合同价金额（大写）壹佰捌拾壹万柒仟壹佰陆拾贰元零柒分￥1817162.07元（人民币）；合同第三部分专用条款23、合同价款及调整23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：合同期间，招标范围内中标综合单价一次包死（除招标文件及合同中补充条款约定的内容的除外）。投标人编制投标文件时应对施工期间可能出现的政策、施工环境和市场的变化以及由于业主分期付款带来的资金占有风险等可能影响工程造价的因素，作出正确的评估，并体现到投标报价中。项目的人工费、机械费、材料费、设备费、措施费等均不作调整风险费用的计算方法：投标人自行测定体现在报价中。26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：竣工验收合格后支付至合同价的70％，国家审计结束之日付至最终审计结算价的95％，余款国家审计结束之日一年后一次性付清。47、补充条款第（4）项材料价格：主要材料（只限钢材、水泥）按2015年《马鞍山市建设工程造价管理信息》第9期价格执行。决算时价格变动在±5％（含±5％）时不得调整，超过±5％则按合同工期内信息价的算术平均价与2015年《马鞍山市建设工程造价管理信息》第9期价格（只限钢材、水泥）调整超出部分的价差，该价差只计税金，不计任何费用。合同还对其他事项作了约定。案涉的高标农田（二期）二标段的工程于2016年1月16日开工，于2016年11月10日基本完工，完工后于2016年11月29日经组织验收，涉案工程的合同工程完工验收《鉴定书》所载的第八项、“结论本单位工程施工质量合格，同意合同完工验收。”因案涉工程合同约定使用的系项目资金，同时约定工程结算需政府审计，工程完工并验收合格后，案涉工程被送至本县审计局予以审计，后审计局以该工程变更较多为由不予审计。本案在诉讼期间，原告芜湖中辰建设公司申请本院对案涉工程价款进行司法鉴定，本院依法委托安徽华顺工程建设咨询有限公司予以鉴定，安徽华顺工程建设咨询有限公司就案涉工程价款，于2021年1月18日作出华顺价鉴字[2020]013号《工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定意见书中的第七项鉴定初步意见载明：综上所述，“含山县陶厂镇关镇等5个村高标准基本农田建设项目（二期）二标段”涉案工程造价鉴定意见为：贰佰叁拾捌万玖仟伍佰叁拾壹元整（￥2389531元）。其中包括钢材、水泥价格调整增加116542元，该项费用原告在诉讼时没有主张，原告是在对征求意见稿的反馈意见中提出上述诉求的，经与含山县法院司法鉴定科领导及主审法官沟通，该项费用由鉴定机构先行计算，提请法院裁定。（详见“含山县陶厂镇关镇等5个村高标准基本农田建设项目（二期）二标段”工程造价计算书）。此次鉴定，原告已支付鉴定费37200元。截止诉讼时止，被告累计已支付工程款1267162元，余款尚未支付，以致诉讼。

上述事实，有原被告双方陈述，案涉工程的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、案涉工程的合同工程完工验收《鉴定书》，案涉工程的华顺价鉴字[2020]013号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定费发票一张，案涉工程的《工程款支付证书》以及庭审笔录等证据在卷作证，足以认定。

本院认为：本案的焦点问题是鉴定意见载明的“其中钢材、水泥材料价格调整增加116542元”，该项费用应否在工程总价款中扣除的问题。鉴定机构对案涉工程钢材、水泥材料价格调整增加，符合双方之间合同的第23.2条和第47条补充条款第（4）项的约定，并没有违反招投标文件的相关规定。被告抗辩应将此节调价部分从总工程价款扣除的观点依法不能成立。案涉工程通过招投标，原告芜湖中辰建设公司与被告陶厂镇政府之间的签订的《建设工程施工合同》是合法有效的，对合同双方应具有法律约束力，芜湖中辰建设公司作为案涉工程的承包方在完成合同约定的全部建设项目并经验收合格的情形下，被告陶厂镇政府依约应承担支付工程款的责任。至此，参照案涉工程的《工程造价鉴定意见》，扣除被告已支付的工程款1267162元，被告尚应支付给原告工程款1122369元（即2389531-1267162），另对原告主张利息的诉请，因案涉工程价款此时最终没有确定，原告主张自2016年11月29日起，按照LPR标准计算利息至实际款清之日止的诉请事实依据不充分，本院认为，案涉工程价款于2021年1月18日通过司法鉴定才予以确定，从此时确定之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息较适宜。另案涉工程的鉴定费用依法应由业主单位负担。综上，对原告诉请的合法部分，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告含山县陶厂镇人民政府于本判决生效之日起五日内一次性给付原告芜湖中辰建设工程有限公司工程款1122369元及利息（利息以1122369元为计息基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准，从2021年1月18日起算，算至款清之日止）；

二、被告含山县陶厂镇人民政府于本判决生效之日起五日内一次性给付原告芜湖中辰建设工程有限公司鉴定费37200元；

三、驳回原告芜湖中辰建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由被告含山县陶厂镇人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　杨　辰

人民陪审员　　杨贤梅

人民陪审员　　邵和凤

二〇二一年八月八日

书　记　员　　赵如慧

附本判决所援引的法律条款原文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。