马鞍山市华邦工程建设有限公司与马鞍山金林房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省当涂县人民法院

民事判决书

（2018）皖0521民初305号

原告：马鞍山市华邦工程建设有限公司，住所地安徽省马鞍山市金家庄区金家庄街道28栋，统一社会信用代码913405005830141472（1-1）。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，安徽明博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董静，安徽明博律师事务所律师。

被告：马鞍山金林房地产开发有限公司，住所地安徽省当涂县太白镇太白佳苑,统一社会信用代码91340521059741196E。

法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：**，北京京师（南京）律师事务所律师。

第三人：安徽省金昌房地产投资有限公司，住所地安徽省合肥市新站区金兴苑小区1号11区五层，统一社会信用代码91340100796441070C。

法定代表人：**，该公司监事。

原告马鞍山市华邦工程建设有限公司（以下简称华邦建设公司）与被告马鞍山金林房地产开发有限公司（以下简称金林开发公司）、第三人安徽省金昌房地产投资有限公司（金昌投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华邦建设公司的委托诉讼代理人***、董静，被告金林开发公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，第三人金昌投资公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

华邦建设公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付原告工程款70万元及利息（利息计算自2016年4月23日起计算至实际付清之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2008年1月20日、2008年5月31日第三人金昌投资公司与当涂县人民政府分别签订了《当涂县新农村建设合作协议》、《当涂县新农村建设合作补充协议》，金昌投资公司取得太白佳苑项目开发建设的权利。金昌投资公司取得开发建设权后，将案涉项目分为两期进行建设。2008年11月1日，ＸＸ龙与金昌投资公司签订协议书，约定ＸＸ龙承包案涉项目的土方回填工程。因案涉项目一期二期工程紧邻，具有难以分割性，在金昌投资公司的综合考量下，ＸＸ龙按照约定完成了一期的土方工程以及二期一些准备性、预备性的工程。就提前施工完成的二期工程内容的工程量，2011年12月30日，ＸＸ龙以原告华邦建设公司名义与金昌投资公司进行核算，最终双方核定包干价为70万元，并约定该笔费用于二期前期附属工程中一并结算。2011年12月，在完成一期建设以后，金昌投资公司与当涂县人民政府签订《太白佳苑》项目二期开发合作协议，就二期开发事宜进行了再次约定。2012年12月10日，金昌投资公司就太***二期开发建设事宜与上海欧森巴克工程材料有限公司签订《合作开发协议》，根据该协议，金昌投资公司与上海欧森巴克工程材料有限公司共同设立项目公司，并以项目公司名义办理涉案项目二期的土地使用权以及开发事宜。2012年12月28日，双方合作的项目公司即被告金林开发公司设立。金昌投资公司退出项目开发建设，金林开发公司办理案涉项目的土地使用权证，进行商品房开发建设至今。被告金林开发公司承继案涉项目二期开发建设权且接受原告先期施工内容的情况下，拒不支付工程款。原告曾于2016年初向马鞍山仲裁委员会要求被告金林开发公司支付70万元工程款，最终马鞍山仲裁委员会以案件没有仲裁协议或仲裁条款为由，要求在法院处理。综上，被告金林开发公司的上述违约行为已经侵害了申请人的合法权益。原告依法向贵院提起民事诉讼，望支持所请。

金林开发公司辩称：原告诉请没有事实和法律依据。一、原告诉请没有事实依据。没有证据证明原告实施了土方倒运，而现有证据可以证明金林开发公司开发的项目用地在2015年11月之前没有任何施工痕迹。1、2013年2月28日当涂县国土资源局向被告金林房产公司交付土地时，当时土地现状是没有任何施工痕迹，一直到2015年11月都是如此，2015年11月3日当涂县国土资源局作出的《闲置土地认定书》可以证明这一点。而且，国土局发现闲置土地就会做出处理，正因为金林开发公司竞得的土地一直没有开发施工，所以才被政府部门认定为闲置土地。既然是闲置土地，没有施工痕迹，所以《工程签证单》一定不属实。2、关于原告提出的70万元工程款，被告认为不属实。因为被告不但不知情，而且当时被告还没有成立，项目也没有开始，还有原告除了提供所谓的工程签证单之外，没有其他证据证明原告参与过所谓的二期项目，原告也没有提供证据证明被告接受了原告先期施工的项目工程。此外，金林开发公司开发的项目是金林开发公司成立后通过参与国有建设用地使用权挂牌出让活动，竞得项目土地建设使用权，并非金昌投资公司与太白镇政府所谓《太白佳苑项目二期合作开发协议》所约定的项目，且与太白镇政府协议的另一方当事人也不是被告金林开发公司。3、工程签证单时间存在问题。金林开发公司于2012年12月28日才成立。2013年1月31日，金林开发公司才通过当涂县土地收购储备中心土地交易大厅举办的国有建设用地土地使用权挂牌出让活动中竞得涉案项目土地使用权。2013年2月17日，金林开发公司与当涂县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，才取得原告所谓的二期项目土地使用权。2013年2月26日，当涂县国土资源局的《国有土地交付通知书》证明，宗地于2013年2月26日才交付给被告金林开发公司。而原告与金昌投资公司却在金林开发公司取得涉案项目土地使用权一年多前的2011年12月30日就对所谓太***二期工程土方倒运进行了核算，时间上明显存在问题：即金林开发公司的项目工程用地还没有取得，土方倒运都已经完成。其实就算按照金昌投资公司与太白镇政府签订《太白佳苑项目二期合作开发协议》的时间来看，也是存在问题的，该协议签订时间是2011年的12月份，根据协议签订和工程对账单盖章时间来看，所谓“二期合作开发协议”还没有签订，原告的土方倒运已经完成了，而且还完成了工程价款决算。4、原、被告主体均存在问题：（1）金林开发公司与当涂县国土局的《国有建设土地使用权出让合同》第六条约定：“出让人同意在2013年2月28日前将出让宗地交付给受让人。”交地确认书确定的交地时间是2013年2月28日。也就是说，原告所称的土方倒运完成后，土地还在当涂县国土资源局手中，即使原告真的完成土方倒运，也是为当涂县国土资源局办事，受益主体也是当涂县国土资源局，应当向当涂县国土资源局主张权利，而不是金林开发公司。（2）取得涉案项目土地的是金林开发公司，而非金昌投资公司，金昌投资公司与当涂县太白镇政府签订的所谓“太白佳苑项目二期开发合作协议”并没有实施，其实就算真的实施了，金昌投资公司也无权与原告就土方倒运进行工程签证，原告也没有证据证明金昌投资公司得到了金林开发公司的授权。（3）原告成立日期是2011年9月14日，原告也承认是ＸＸ龙进行施工，可以证明原告并非实际施工主体，因此即使存在真实土方倒运，权利主体也是ＸＸ龙而非原告，没有证据证明ＸＸ龙将权利转让给原告。

二、原告诉请没有法律依据。即使原告提交的工程签证单属实，根据合同相对性原则，原告也应该向金昌投资公司主张权利，而非金林开发公司。因为金林开发公司与原告之间不存在合同关系，原告不能突破合同相对性原则，向金林开发公司主张权利。原告在诉状中称：“2008年11月1日，ＸＸ龙与金昌投资公司签订协议书，约定ＸＸ龙承包涉案项目的土方回填工程，………2011年12月30日，原告与金昌投资公司进行核算，经双方核定包干价为70万元，并约定该笔费用于二期前期附属工程中一并结算”。可以看出，原告是与金昌投资公司发生所谓的业务关系，而非与金林开发公司之间存在合同关系，根据合同相对性原则，原告应该是向金昌投资公司主张权利，而不能向金林开发公司主张权利，所以原告诉请没有法律依据。

综上所述，原告诉请的70万元工程款不属实，原告与金林开发公司之间不存在合同法律关系，原告起诉被告主体错误，被告主体不适格，原告起诉责任主体顺序颠倒，金昌投资公司应当作为被告，金林开发公司作为第三人，原告诉请即使属实，其责任也不应由被告金林开发公司承担，而应当是由金昌投资公司承担。

第三人金昌投资公司未作答辩，也未提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭质证。对原告提交的公司营业执照、法定代表人身份证明、工商公示系统查询信息、国有建设用地使用权出让合同、国有土地交付通知单各一份、（2016）马仲案裁字第026号裁决书、（2016）马仲案裁字第026号仲裁庭组庭通知书等证据材料，被告金林开发公司对真实性均没有异议，本院予以认定。对金林开发公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、闲置土地认定书等证据材料，原告金昌投资公司对其真实性均没有异议，本院予以认定。

原告提交的《当涂县新农村建设合作协议》、《当涂县新农村建设合作补充协议》、《太白佳苑项目二期开发合作协议》、金昌投资公司与上海欧森巴克工程材料公司签订的《合作开发协议》、金昌投资公司与ＸＸ龙于2008年11月1日的《协议书》、《工程签证单》等证据材料，因已为仲裁机构生效裁决确认，本院均予以认定。

根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年1月20日、2008年5月31日金昌投资公司与当涂县人民政府分别签订了《当涂县新农村建设合作协议》、《当涂县新农村建设合作补充协议》，约定金昌投资公司在当涂县开发建设“太白佳苑”项目。2011年12月，金昌投资公司与当涂县人民政府签订《太白佳苑项目二期开发合作协议》，约定由金昌投资公司继续进行太***二期的开发建设。2012年12月10日，金昌投资公司与上海欧森巴克工程材料有限公司签订《合作开发协议》，约定双方共同投资设立新的合作公司，作为开发标的地块的项目公司，开发项目为当涂县《太白佳苑二期》（暂名），并明确约定该项目与《太白佳苑一期》全无关联，二期重新规划设计，并同一期围墙分隔。严格实行独立经营、独立核算、自主运作，自负盈亏。协议签订后，双方合作的项目公司即被告金林开发公司于2012年12月28日设立。2013年2月17日，金林开发公司与当涂县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得出让宗地编号为当土挂2012-178号地块的国有建设用地使用权，宗地总面积为32083.05平方米（约48.12亩），出让宗地坐落于，出让宗地的平面界址为莲涂路东侧、纬八路北侧。2013年2月26日，当涂县国土资源局将该出让宗地交付受让人金林开发公司。

另查明，2008年11月1日，ＸＸ龙与金昌投资公司签订协议书，约定ＸＸ龙承包场区内北部两口水塘土方回填工程。后ＸＸ龙以原告华邦建设公司名义承担了部分“二期工程土方倒运”，2011年12月30日，金昌投资公司与原告就“太***二期工程土方倒运”进行了核算，双方最终核定包干价为70万元，并约定该笔费用于“二期前期附属工程中一并结算”。

本院认为，本案争议的焦点是案涉70万元工程款的形成是否属实以及承担给付义务的主体。

一、在当涂县太白镇政府与金昌投资公司签订的相关协议中,约定“****一期、二期”项目均由金昌投资公司开发建设，故在太白佳苑一期项目建设完成后，金昌投资公司要求原告先行对二期部分土方工程进行施工具有一定合理性。后经核算，金昌投资公司于2011年12月30日向原告出具工程签证单，同意就“太***二期土方倒运”向原告支付70万元工程款，并在工程签证单中载明该工程款“于二期前期附属工程中一并结算”，原告亦表示同意。原告提交的相关证据材料可以相互印证，足以证明该70万元工程款债务的真实性。金林开发公司抗辩称该70万元工程款的形成不属实，但未能提交反证，本院对该抗辩意见不予采信。二、关于对该70万元工程款承担给付义务的主体。首先金林开发公司并非从金昌投资公司处受让相关地块的开发建设权利。虽然金昌投资公司与当涂县太白镇政府签订了《二期合作开发协议》，但该协议的签订并不意味金昌投资公司取得“二期”土地开发权利，实际上该协议也未履行。金林开发公司的开发建设用地是通过土地挂牌出让活动竞得后由当涂县国土资源局向其交付，而不是由金昌投资公司向其移交。工程签证单证实原告进行“太***二期土方倒运”施工以及与金昌投资公司对该项工程价款进行核算的时间是在2011年12月30日之前，此时金林开发公司尚未设立，而直到2013年2月26日金林开发公司才从当涂县国土资源局取得相关建设用地。在金昌投资公司与上海欧森巴克工程材料有限公司于2012年12月10日签订的《合作开发协议》中约定：“双方共同投资设立新的合作公司作为开发标的地块的项目公司，开发项目为当涂县《太白佳苑二期》（暂名），与“太白佳苑一期”全无关联，二期重新规划设计”，故原告之前按照金昌投资公司要求进行的“土方倒运”施工行为，并不能确定符合金林开发公司进行项目开发时的规划设计。退一步说，即使原告的该施工行为有利于后来金林开发公司的项目开发，根据合同相对性原则，原告也只能向其合同相对方即金昌投资公司主张工程价款。至于金昌投资公司是否向金林开发公司提出相关主张，则与本案原告无关。其次，案涉70万元工程款的债权债务关系是在原告与金昌投资公司之间形成，在本案中既无任何证据证实金昌投资公司将该70万元工程款债务转让给了金林开发公司，也无证据显示金昌投资公司的相关行为得到了金林开发公司的事后追认。金昌投资公司与原告于2011年12月30日办理结算，并同意支付70万元工程款，虽然金昌投资公司在工程签证单中注明该笔费用于“二期前期附属工程中一并结算”，但在“二期”开发建设主体并非金昌投资公司的情况下，该约定不应再作为金昌投资公司向原告支付该工程价款的条件。综上，金昌投资公司应承担向原告支付70万元工程款的义务，并自原告起诉之日即2018年1月9日起按银行贷款基准利率计付利息。金昌投资公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩、质证的权利，由此产生的不利后果应自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条、第二百四十条的规定，判决如下：

一、第三人安徽省金昌房地产投资有限公司于判决生效后十日内支付原告马鞍山市华邦工程建设有限公司工程款70万元，并按中国人民银行同期贷款基准利率标准支付自2018年1月9日起至实际付清之日止的利息；

二、驳回原告马鞍山市华邦工程建设有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费5400元（已减半收取），由第三人安徽省金昌房地产投资有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审判员周健

二〇一八年五月二十日

书记员***