某某、安徽鼎鑫钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）皖02民终398号

上诉人(原审原告)：***。

委托诉讼代理人：殷俊，安徽宝睿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告):安徽鼎鑫钢结构工程有限公司。

法定代表人：陈峰，该公司董事长。

被上诉人（原审被告):芜湖华夏建工集团有限公司。

法定代表人：水心俊，该公司总经理。

被上诉人（原审被告):芜湖市友邦科技有限公司。

法定代表人：潘民，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人安徽鼎鑫钢结构工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）、芜湖华夏建工集团有限公司（以下简称华夏公司）、芜湖市友邦科技有限公司（以下简称友邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初2523号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审裁定，裁定一审法院对本案进行实体审理。事实与理由：一审法院以被上诉人对***没有直接支付工程款义务,应该依据合伙协议向案外人蔡建旺主张权利为由,驳回***的起诉,系事实认定和法律适用错误。一、***有权就自己施工的工程款向各被上诉人主张权利。***与案外人蔡建旺系合伙关系,双方合伙以及在合伙中所占份额的事实,已经过一审法院作出了(2018)皖0291民初685号民事判决书确认,友邦公司1-4号厂房钢结构的工程款归***和案外人蔡建旺共同共有,双方各占50%,现各被上诉人均未履行付款义务,***有权就自己的权益提起诉讼。二、各被上诉人依法对***具有付款义务。1、鼎鑫公司对***具有直接付款的义务。一审法院认定***与案外人蔡建旺合伙挂靠鼎鑫公司承接案涉工程,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条的规定:“建设工程施工合同具有下列情之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”。本案中,***与案外人蔡建旺与鼎鑫公司之间虽然未签订书面合同,但双方口头合同仍然应当认定为无效。案涉工程早已交付使用,友邦公司一直占有、使用案涉工程,且华夏公司庭审中也承认通过

执行程序取得了部分租金。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条的规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”故鼎鑫公司对***具有直接付款的义务。2、华夏公司和友邦公司欠付的工程款数额超过了***主张的工程款数额,应当对***承担付款义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据一审庭审查明的事实,华夏公司和友邦公司欠付的工程款数额远远大于***主张的工程款数额,故***有权要求其在欠付工程款范围内承担付款义务。综上所述,一审法院认定***主体不适格驳回起诉系事实认定和法律适用错误。

鼎鑫公司、华夏公司、友邦公司均未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令鼎鑫公司向***支付工程款2000000元以及违约金100000元，合计2100000元；并支付以此为基数，自2013年2月4日起，按照银行同期贷款基准利率计算至全部款项结清之日止的利息；华夏公司、友邦公司在欠付的工程款范围内对上述债务承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2011年4月10日，友邦公司经招标确定华夏公司为其一期建设工程（含宿舍一、二，厂房1-4#）中标单位。2011年5月7日，华夏公司与鼎鑫公司签订《钢结构工程施工承包合同》，将上述厂房钢结构加工制造安装工程分包给了鼎鑫公司。该工程实际由蔡建旺、***合伙挂靠鼎鑫公司进行施工。工程施工完毕后，因华夏公司未支付工程款，鼎鑫公司将华夏公司诉至芜湖市中级人民法院，该院于2014年3月19日作出（2013）芜中民四初字第00038号民事调解书，确认华夏公司尚欠鼎鑫公司工程款4000000元，该款应汇至鼎鑫公司指定的蔡建旺银行账户。2018年2月6日，***将蔡建旺诉至一审法院，请求确认双方对案涉钢结构工程款分配比例为50%。一审法院于2018年4月28日作出（2018）皖0291民初685号民事判决，判决确认案涉工程友邦公司1#-4#厂房钢结构加工制造工程的工程款归***和蔡建旺共同所有，双方分配比例为每人50%。

一审法院认为，***与蔡建旺合伙挂靠鼎鑫公司承接涉案工程，生效判决也已经确认***与蔡建旺之间对工程款的分配比例为每人50%，故***有权分得50%的工程款。（2013）芜中民四初字第00038号民事调解书已确认华夏公司欠鼎鑫公司工程款400万元，该款应汇至鼎鑫公司指定的蔡建旺银行账户，***在本案中主张的工程款为2000000元，包含在华夏公司应支付给鼎鑫公司的4000000元之内，因此，鼎鑫公司、华夏公司、友邦公司没有向***直接支付工程款的义务，***作为合伙人之一，应依据合伙协议向蔡建旺主张权利，其向鼎鑫公司、华夏公司、友邦公司主张权利，诉讼主体不适格，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条第一款第三项规定，一审法院裁定驳回***的起诉。

本院认为，***与蔡建旺挂靠鼎鑫公司施工案涉工程，其作为实际施工人有权以自己的名义诉请主张工程款。（2013）芜中民四初字第00038号民事调解书确认的是华夏公司与鼎鑫公司之间的权利义务关系，实际施工人***或蔡建旺并非该案当事人，故***、蔡建旺均无权直接依据该调解书内容申请法院强制执行相应工程款债权。因此，***主张工程款的诉权并未行使过，也未有证据证明其合伙人蔡建旺行使过该项权利。

综上所述，一审法院认定***只能向蔡建旺主张权利错误，对此应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初2523号民事裁定；

二、本案指令安徽省芜湖经济技术开发区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　杨　洋

审判员　吴丽群

审判员　丁大慧

二〇二〇年一月二十一日

书记员　仇晨雪

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。