***与东莞市多美图墙纸有限公司、东莞市万大建筑工程有限公司、***建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤19民终4996号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月9日出生，汉族，住湖南省衡山县***********，公民身份号码430************115。

委托诉讼代理人：盛成盼，广东诺铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅祥鹏，广东诺铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:东莞市多美图墙纸有限公司，住所地广东省东莞市*********。

法定代表人：刘承发，董事长。

委托诉讼代理人：赖道波，广东莞祥事务所律师。

委托诉讼代理人：兰春梅，广东莞祥事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市万大建筑工程有限公司，住所地广东省东莞市万江区**********。

法定代表人：袁健军，总经理。

委托诉讼代理人：罗海龙，广东君政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王羚，广东君政律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1961年10月19日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区***********，公民身份号码362************112。

上诉人***与被上诉人东莞市多美图墙纸有限公司（以下简称多美图公司）、东莞市万大建筑工程有限公司（以下简称万大公司）、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初10419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。

***向原审法院提出诉讼请求：1.判令多美图公司向***支付工程款3500000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计至多美图公司付清工程款之日止）；2.判令万大公司对多美图公司的债务承担连带清偿责任；3.判令案件诉讼费用由多美图公司承担。2018年8月21日，***变更诉讼请求为：1.确认万大公司与***等人签订的《单项工程施工协议书》无效；2.判令万大公司应当按照合同约定及***与***完成的工程量向***支付工程款暂定3500000元;3.多美图公司在尚欠付的工程款项内对万大公司应支付给***的工程款项承担补充责任；4.多美图公司在诉讼期间停止向万大公司支付案涉工程的任何款项。2019年1月14日，***再次变更诉讼请求：多美图公司、万大公司向***支付工程款5000000元。***确认其诉讼请求中工程款5000000元的构成为总工程量32771578.15元减去已经支付的款项23753365.54元（包括了******支付的保证金1000000元及借款500000元），再减去***、***的总投资5300000元，总数乘以40%，再加上3300000元（***的投资款）。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回***对东莞市万大建筑工程有限公司提出的全部诉讼请求；二、驳回***对东莞市多美图墙纸有限公司的起诉。案件受理费46800元，财产保全费10000元，合计56800元，由***负担。

原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初10419号民事判决书。

***不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求撤销东莞市第三人民法院作出的(2016)粤1973民初10419号民事判决；二、依法改判支持***在原审中的全部诉讼请求。主要事实及理由：原审判决认定事实有误，导致判决错误。***实际施工人的身份首先可以通过***与***在2015年12月23日签订的《承诺书》证实，其次还有***当庭的陈述可佐证。最后，万大公司还多次向***支付工程款，可见其认可***的实际施工人的身份。若***仅受***的委托办理相关事项，则接收工程款则无需由***接受办理。原审法院不认可***的真实身份，属于认定事实有误，请求二审法院依法改判。

万大公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，***上诉请求撤销原审判决无事实及法律依据，请求法院驳回其上诉请求，维持原判。主要事实及理由：一、原审法院认定***不是案涉工程的实际施工人是正确的。首先，***与***仅存在借款法律关系，并非转包或者违法分包关系，***无权主张案涉工程款。其次，***没有向案涉工程投入任何的资金、材料和人力，不承担工程施工的风险责任，其仅是受***委托参与案涉工程的管理工作。二、本案诉讼中，万大公司与***之间并没有签订任何协议，两者不存在直接的法律关系，***无权向万大公司主张工程款。三、***诉请的500万元并非工程款，而是其自认为的对工程的投资款（借款）及利润分红的总和。显然***诉请的500万元是基于其与第三人***之间的借款关系或合伙关系而产生，并非工程款性质／施工合同纠纷。同时***也没有证据证明其实际施工的工程量，***应承担举证不能的不利后果，应不予支持其诉讼请求。而且***在一审中两次申请工程量鉴定，但均因***自身原因最终没有鉴定，***应承担举证不能的不利后果。四、本案原审判决后，***己就案涉工程款向东莞市第三人民法院提起了诉讼，要求多美图公司支付案涉工程款8750000元，万大公司承担连带责任。可见，***无权主张案涉的工程款，原审法院判决是正确的。综上所述，***不是案涉工程的实际施工人，其上诉请求没有事实及法律依据，请求法院维持原判，驳回***的上诉请求。

多美图公司答辩称：原审法院认定事实清晰，适用法律准确。***不是案涉工程的实际施工人，无权要求多美图公司支付工程款应当驳回其上诉。理由如下：1.与多美图公司签订《工程承包施工合同书》的是万大公司，万大公司才是本案工程的承包人。根据合同相对性，只有工程的承包即万大公司有权要求多美图公司支付工程款。万大公司私自将工程转包的给本案***及尹惠民、刘林波。因此，如果要认定实际施工人，也只能是***及尹惠民、刘林波，而不是本案***。***与万大公司并不存在转包关系，***仅是曾经作为“压延车间工程负责人”出现在万大公司出具的《任命书》中，该任命书只能证明***曾接受委任参与到部分工程的管理当中，属于管理人员，并不能证明***是实际施工人，***不具备要求多美图公司支付工程款的资格。2.***自认是项目的管理人，是受***的委托参与管理工地的项目经理。投入的部分款项也是以借款的名义借给***的。虽然***与***签订了《承诺书》，约定了就案涉工程合作共建、自负盈亏及股份比例，但该承诺书仅为其内部的合作关系，不能约束多美图公司。3.***自己提供的证据“***的确认书”也证明了：***才是实际承包人、施工人，并且于2016年2月27日退出了工地。而***的款项已经与***进行了结算，出具了欠条，***退出了在建工程股份。因此，***不是实际施工人。***不具有向多美图公司要求支付工程款的资格。

***未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，当事人各方未在法定期限内向本院提交新的证据。

本院经审理对原审查明事实予以确认。二审补充查明，***确认***在本案一审判决后以其自己的名义向东莞市第三人民法院起诉请求本案工程款，且***请求的工程款包含本案***请求的工程款。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人的上诉，本案二审的争议焦点在于：***能否以实际施工人身份向发包人多美图公司、总承包人万大公司请求工程款。针对该争议焦点，本院认为***并非案涉工程的实际施工人，理由如下：

首先，关于“实际施工人”的理解。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为了区别《中华人民共和国合同法》在建设工程合同一章规定的合法的施工人，在第四条、第二十五条和第二十六条中使用了“实际施工人”的表述。因此，该三处“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。前述无效合同可以是口头合同、也可以是书面合同，但“实际施工人”必须是该无效合同的承包人。本案中案涉工程由多美图公司发包给万大公司。万大公司于2014年2月12日与***、尹惠民、刘林波等三人签订了《单项工程合作协议》，约定上述三人以万大公司名义承包案涉工程。尹惠民、刘林波二人退出后，明确约定由***一人接手。万大公司与***于2015年12月2日签订的《解除施工协议》中乙方仅为***，并未包含***。***与万大公司签订的所有书面合同及口头协议，均未提出***为承包人之一。

其次，从***出具的两份《委托书》来看，***是以受托人的身份参与案涉工程的管理，委托书明确了一切经济责任及后果由***承担，***不承担相应责任。现***主张其为实际施工人，与该委托书的内容相互矛盾。同时，万大公司基于***出具的委托书，任命***为案涉工程负责人，***是以***委托人的身份参与管理案涉工程，而非实际施工人。因此，***原审期间提交的工资表、人工费、费用统计表、证人证言等证据，均不足以证明其为实际施工人。

再次，***提交的承诺书出具时间在《解除施工协议》之后，且属于***与***的内部约定，仅凭该承诺书等证据，不足以认定***为案涉工程的实际施工人。万大公司确认***的实际施工人身份，现***确认***已在广东省东莞市第三人民法院起诉主张工程款，并确认***主张的工程款包含本案***主张的工程款。因此，***与***之间就承诺书形成的权利义务关系，可由双方另行协商解决。

最后，***在原审期间对其与***完成的工程量做了前后矛盾的陈述。原审期间，***提出两次工程量鉴定申请并提出了审计申请，后均因***的原因未能进行。因此，相应的不利法律后果，由***承担。

综上，原审法对***的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费46800元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张海亮

审判员　　刘冬虹

审判员　　黎淑娴

二〇二〇年九月十一日

书记员　　温　敏