青岛建祥建设集团有限公司、青岛经济技术开发***房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鲁02民再384号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛建祥建设集团有限公司，住所地山东省青岛市胶州市香港路18号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛经济技术开发***房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市保税区十四号区汉城路6号黄海大厦1706室。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东万润律师事务所律师。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：青岛黄海置业集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区井冈山路629号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东盈祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东盈祥律师事务所律师。 再审申请人青岛建祥建设集团有限公司（以下简称建祥公司）与被申请人青岛经济技术开发***房地产开发有限公司（以下简称**公司）、青岛黄海置业集团有限公司（以下简称黄海置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2022）鲁02民终5095号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2022年11月17日作出（2022）**申9383号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，经征得当事人书面同意，本案不开庭审理，并于2022年12月9日组织当事人进行证据和事实核对。本案现已审理终结。 建祥公司再审请求：1.撤销一、二审判决，支持建祥公司一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、本案是建设工程施工合同纠纷，案涉工程已施工完毕并完成验收或交付，建祥公司为索要工程款提起本案诉讼。本案的核心争议焦点为工程造价，工程造价确定即可确定欠付工程款，最终解决本案。建祥公司为证明工程造价问题向法庭提交了与**公司的工程结算书，黄海置业对结算书提出异议并申请鉴定，对于工程造价问题双方存有争议。工程造价作为本案的核心争议焦点，又是本案必须查证的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条、第三十二条之规定，其作为专门性问题，且双方对此存有争议，必须也只能通过鉴定来查证、确认，这不仅是法律的规定亦是司法实践中普遍的认识和做法。退一步而言，即使在黄海置业未提出鉴定的情况下，一审法院也应当向当事人释明鉴定或者依职权进行鉴定。然而，一审法院仅以“鉴于案件审理需要”如此牵强的理由而“未予准许”鉴定，不仅违反了相关法律规定，更致使本案最重要的事实未予查清，案件基本事实处于待证状态。二审中，建祥公司向法庭阐述了一审未予鉴定而致案件事实不清的情况，说明了案件各方当事人均同意鉴定的事实，更主动再次提出了鉴定申请。对此，二审法院应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款及《民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项的规定对工程造价进行鉴定或发回重审。而二审法院却在各方当事人均同意鉴定的情况下，继续不许鉴定。二审法院判决维持一审判决显属错误。二、建祥公司要求**公司支付工程款的主张并无不当。根据合同的相对性原则，案涉施工合同主体已经明确是建祥公司与**公司，黄海置业不能作为案涉工程的结算主体。**公司与黄海置业的合作是在案涉施工合同签订之后，且未经得建祥公司同意，也未进行协商，在庭审中建祥公司也对双方的合作协议提出了异议，因此黄海置业不是案涉工程的结算主体，工程竣工***公司与**公司进行结算，主体适格合法，黄海置业参与结算无法律依据。建祥公司经法定招投标程序中标涉案工程后，于2014年6月16日于**公司签订的《建设工程施工合同》，并在建设主管部门进行了备案。实际开工日期延至2016年4月12日，建祥公司与**公司都认同双方在施工中按照备案合同履行并进行了工程结算，并且在施工过程中的进度割算均是以该合同条款进行的（如定额人工费按照政策调整后80元/定额工日割算的），也就是说实际就是按照该合同履行的，**公司及黄海置业在合同的履行过程中并未提出任何异议。因此该合同合法有效，应当作为结算的依据。如上所述，黄海置业不是本案工程的结算主体，那么建祥公司和**公司依据双方签订的《建设工程施工合同》及签证进行结算，所做出的《长江花园二期工程结算书》从主体上应认定合法有效，黄海置业对该结算书有异议，但从其所提交的证据形式及内容看，均不能否定结算书结算主体、结算依据、使用规范及相关取费的合法性、合理性，结算书并无违法违规之处。建祥公司据此主张工程款，理由正当，于法有据。 **公司辩称，对建祥公司的再审事由没有异议，其他意见同原审答辩意见。关于建祥公司补充意见中涉及的司法鉴定问题，不论是建祥公司还是黄海置业申请鉴定，本着解决争端的态度，**公司均同意进行司法鉴定。 黄海置业辩称，一、二审认定事实清楚，法律适用正确。另外对于鉴定的依据应由备案合同和补充协议共同组成，不一致的地方以补充协议为准。另外一审中黄海置业提交的证据已证***公司、**房地产认可山东嵩德工程管理有限公司作为鉴定单位，并配合提交了相关的资料，如果再审选定鉴定机构的话应优先选择山东嵩德工程管理有限公司。 本院再审认为，一、二审在各方当事人对涉案工程价款存在争议的情况下，对**公司欠***公司工程款的基本事实未予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第三项，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条规定，裁定如下： 一、撤销本院（2022）鲁02民终5095号民事判决及山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初7006号民事判决； 二、本案发回山东省青岛市黄岛区人民法院重审。 青岛建祥建设集团有限公司交纳的二审案件受理费179，616元，予以退回。 审 判 长　*** 审 判 员　张　锐 审 判 员　杜　凤 二〇二三年二月二十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　***