***与***二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云23民终1329号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年1月20日生，汉族，云南省嵩明县人，小学文化，农民，户籍地云南省昆明市嵩明县，现租住云南省昆明市西山区。 委托诉讼代理人：***、**，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1986年9月4日生，汉族，云南省**市人，大专文化，户籍地：云南省**彝族自治州**市。 委托诉讼代理人：**、**，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：大***建业有限公司，住所地：云南省**彝族自治州大姚县***春溪路，统一社会信用代码：91532326709805xxxx。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***与被上诉人***、原审第三人大***建业有限公司（以下简称“***业”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2023）云2301民初2928号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***的上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。其事实理由是：一、***诉请事项已经由生效的民事判决处理，原审对已判决事项重复进行审理并作出判决违反诉讼程序；二、***将案涉工程发包给上诉人，双方签订施工合同并实际履行，在合同履行期内，***从未曾就其与上诉人之间的建设工程合同缴纳税款，故并不存在其代上诉人缴纳税款的事实，上诉人不负有向***支付税款的义务；三、与上诉人所承包工程有关联的三份建设工程合同（一是**市环保局与北京建工环境修复股份有限公司之间的总承包合同，二是北京建工环境修复股份有限公司与大***建业有限公司之间的《**市龙川江干流哨湾段及鱼坝段生态湿地恢复工程——湾段生态湿地建设土建工程分包合同》，三是***与上诉人之间的《**市龙川江哨湾段生态湿地建设工程施工合同）都是不同当事人之间的独立的合同，每一份合同的当事人按照合同的约定向其相对方履行合同义务。在北京建工环境修复股份有限公司与大***建业有限公司之间的合同关系中，大***建业有限公司收取北京建工环境修复股份有限公司支付的工程款之时，大***建业有限公司向北京建工环境修复有限公司开具发票，并依法向税务机关缴纳税款，是其履行自身所负纳税义务，但一审判决书将大***建业有限公司履行自身所负纳税义务视为被上诉人***交纳税款，进而将大***建业有限公司已经交纳的税款判决由上诉人支付给***，法律关系混乱，***戴，且违背了合同的相对性原则； 四、上诉人与***履行合同过程中，***向上诉人支付了部分工程款，上诉人就收取的工程款负有纳税义务，所适用的税种、税率应由税务机关予以核定，原审法庭径直核定了上诉人适用的税种、税率及税款，明显是越俎代庖。且原审认定的税种及税率并不适用于上诉人，原判认定税种及税率与税法规定不符。对于上诉人应当缴纳的税款，应由上诉人向税务机关 缴纳，原审判决上诉人向被上诉人支付税款，也违反了税法规定。 ***答辩称：***请求权基础为追偿权，（2022）云23民终1525号民事判决生效后方明确了纳税基数，追偿范围得以明确，之前，法院未就具体税金的垫付问题进行实体处理，***诉请事项不构成重复起诉。***作为纳税义务人，应就其获得的工程款缴纳相应的增值税，不因其与***之间违法转包的行为而免除，故所产生的税费也应参照合同约定由***承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，***已代***缴纳增值税，有权向***进行追偿。请求二审驳回上诉，维持原判。 ***业称：不认可***的上诉，要求驳回上诉，维持原判。 ***一审的诉讼请求：判令***承担并支付***已代缴的应纳税款505003.86元。 原审法院经审理确认的本案事实是：北京建工环境修复有限公司中标承建“**市龙川江哨湾段及渔坝段生态湿地恢复工程”，2018年5月5日，***业（乙方）与北京建工环境修复有限公司（甲方）签订《**市龙川江干流哨湾段及渔坝段生态湿地恢复——哨湾段生态湿地建设土建工程分包合同》，约定：工程为龙川江哨湾段生态湿地建设土建工程，合同含税价款暂定5900016.87元，其中增值税税率为11%，具体税率以国家相关政策变化进行调整，价格组成详见附件工程量清单计价表。本合同价款已包含乙方为完成本合同项下全部工作所需的政府或有关管理机构规定的全部税金，包括但不限于营业税、增值税、印花税、契税及关税等。如依据相关法律规定及政策要求，甲方需向税务机关为乙方代扣代缴应纳税额的，甲方可以从应支付给乙方的合同价款中直接扣除。甲方工程款采取银行转账方式支付至乙方***业公司账户。乙方派驻本工程项目的代表为***。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。 2018年5月8日，***业（甲方）与***（乙方）签订《**市龙川江干流哨湾段及渔坝段生态湿地恢复——哨湾段生态湿地建设土建工程施工管理协议书》，约定：***组织相应的工程技术人员成立“大***建业有限公司**市龙川江干流哨湾段及渔坝段生态湿地恢复-哨湾段生态湿地建设土建工程分包施工项目部”，并全面负责该工程的施工管理，甲方配合乙方办理相关财务手续，拨付工程款；整个工程项目由乙方自行管理，独立核算，自负盈亏，自行了结债权债务；施工过程中产生的税费全部由乙方承担。税费按当地税务部门和建设行政主管部门规定缴纳。若发生由乙方产生的涉税违法行为，由乙方承担一切经济和法律责任。工程款由甲方财务人员持盖有公司行政公章的云南省增值税普通（专用）发票收取拨付，由甲方财务人员按工程进度拨付工程款给乙方；按甲方规定，甲方管理费按每次拨付工程款（含结算尾款）的1%缴纳，管理费在拨付工程款时分次收款。庭审中，***业自认上述合同涉及应提取的管理费已按工程总价款收取完毕。 2018年3月5日，***（甲方）与***（乙方）签订《**市龙川江哨湾段生态湿地建设工程施工合同》，约定：1.工程概况：本工程主要建设内容为龙川江哨湾段生态湿地建设土建工程，具体工程内容详见工程量清单（附后）；5.工程价款：5.1.本合同施工费均为含税价：合同含税价暂定为3930715.66元，以附件中的工程清单为依据进行计价。如工作量有变动，相应的工程款随工作量的增减而调整。其中：缴纳增值税税率及工程管理费合计为14%，价格组成详见工程量清单计价表；5.2本合同价款已包含乙方为完成本合同项下全部工作所需的政府或有关管理机构规定的全部税金，包括营业税、增值税、印花税、契税及关税等。如依据相关法律法规及政策要求，甲方需向税务机关为乙方代扣代缴应纳税额的，甲方可以从应支付给乙方的合同价款中直接扣除。除非本合同另有约定，任何因包括但不限于法律、行政法规、政府政策修订或变化等产生的上述税费计算依据变化，均不影响本合同价款。7.工程价款支付方式：合同签订后且甲方收到业主的预付款后30个工作日内支付20万元（税后价）作为项目启动资料。在前两次进度款中分两次均匀抵扣（每次为预付款的50%）；工程进度款按月进行申请，由乙方按照实际已完成工程量编制进度付款申请单，由甲方向乙方支付当期实际已完成工程进度的90%，累计支付至合同价格的85%时暂停支付，结算完成后一个月内支付至合同价格的90%，预留10%作为质量保证金。每笔款项支付的必要条件为甲方已收到业主的同期款项；在达到合同约定甲方付款条件时，乙方应提前7日向甲方分别发出提示付款的书面通知，并附当期工程档案、技术资料及工程量签证单，经甲方审核确认后付款……甲方派驻本工程项目代表为***，乙方派驻本工程项目的代表为***……合同附件五工程量清单计价表载明的报价金额均备注“含税价”。***、***在合同上确认签字。 ***于2021年9月29日起诉***、***业、北京建工环境修复有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经过一审（2021）云2301民初6646号民事判决书、二审（2022）云23民终1525号民事判决书，认定：***与***《**市龙川江哨湾段生态湿地建设工程施工合同》的工程价款4261802.60元，***实际收到工程款2697311.45元，判决***支付***工程尾款1171419.58元，工程质量保证金393071.57元。 ***和***对以下已付工程款事实无争议：2018年5月17日20万元；2018年6月14日591956元；2018年8月1日303641元；2018年9月5日899542.80元；2018年11月5日263571.66元；2018年12月28日438600元；（2022）云23民终1525号案件进入执行后支付了70万，即2023年3月6日50万，2023年4月24日20万。 原审法院经审理确定的争议焦点为：1.***所诉由***业向北京建工出具发票所缴纳的税费，其中涉及***转包***工程涉及的工程总价款4261802.60元，所涉及的税费，是否应由***承担？2.若应由***承担，应承担的税率是多少？ 原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉《**市龙川江哨湾段生态湿地建设工程施工合同》签订履行发生在民法典施行前，但因合同价款结算的民事纠纷发生在民法典施行后，故本案应适用民法典的规定。 ***与***于2018年3月5日签订《**市龙川江哨湾段生态湿地建设工程施工合同》，约定***将**市龙川江哨湾段生态湿地建设土建工程转包给***，2018年5月5日，***业与案外人北京建工环境修复有限公司签订合同分包了该工程，2018年5月8日，***业与***签订《**市龙川江干流哨湾段及渔坝段生态湿地恢复——哨湾段生态湿地建设土建工程施工管理协议书》约定***借用***业资质参与案涉工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”之规定，双方签订的《**市龙川江哨湾段生态湿地建设工程施工合同》应属无效。 针对争议焦点一，***所诉由***业向北京建工出具税票所缴纳的税费，其中***转包***工程涉及的工程总价款4261802.60元的税费，应否由***承担的问题。***与***之间的《**市龙川江哨湾段生态湿地建设工程施工合同》虽系无效合同，但***依据该合同起诉***、***业、北京建工环境修复有限公司建设工程施工合同纠纷，诉请支付工程价款，经过一审（2021）云2301民初6646号民事判决书、二审（2022）云23民终1525号民事判决书，认定上述合同履行中***应支付***的工程款为4261802.60元，其中包含合同价3930715.66元及合同外增加工程量价款331086.94元。根据该合同“5.工程价款：5.1.本合同施工费均为含税价：合同含税价暂定为3930715.66元，以附件中的工程清单为依据进行计价。如工作量有变动，相应的工程款随工作量的增减而调整。其中：缴纳增值税税率及工程管理费合计为14%，价格组成详见工程量清单计价表”约定，案涉4261802.60元为含税工程价款，且“5.2本合同价款已包含乙方为完成本合同项下全部工作所需的政府或有关管理机构规定的全部税金，包括营业税、增值税、印花税、契税及关税等。如依据相关法律法规及政策要求，甲方需向税务机关为乙方代扣代缴应纳税额的，甲方可以从应支付给乙方的合同价款中直接扣除。”约定，工程价款产生的税费由***承担。缴纳税费为法律强制义务，不以施工合同有效与否确定，结算条款中已明确约定税费承担主体，***就应按约定承担税费。 针对争议焦点二，***应承担的税费认定问题。***与***在《**市龙川江哨湾段生态湿地建设工程施工合同》中约定由***“缴纳增值税税率及工程管理费合计为14%”，未明确应承担的税率及管理费比例，根据***及***业确认的案涉**市××段生态湿地工程开具的增值税发票，2018年度增值税专用发票载明的税率是10%，2021年度增值税专用发票载明的税率是9%，***业陈述案涉工程税款全部缴纳完毕，在***与***业间的《**市龙川江干流哨湾段及渔坝段生态湿地恢复——哨湾段生态湿地建设土建工程施工管理协议书》已结算完毕，管理费和税费已扣缴。***主张除上述增值税外还代缴了税率为2.23%的其他税费，但对此未能举证予以证实，故综合在案证据，***应承担的税费按增值税税率予以计算，***于2018年度收到的工程款应支付税款为269731.15元〔（20万元＋591956元＋303641元＋899542.80元＋263571.66元＋438600元）×10%〕；剩余1564491.15元工程款应支付税款为140804.20元（1564491.15元×9%），上述应由***承担的税款合计410535.35元。***提出其与***之间关于合同约定的税费，涉及税率不应依照在案增值税发票载明税率计算，应由其作为纳税人自行向税务主管部门申报，但在本庭指定时间内，***并未提交其自行申报税费后的相关缴税凭证，故对其辩解不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百三十四条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百七十六条、第五百七十九条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款之规定判决：由***在本判决生效后十五日内支付***代缴应纳税款410535.35元。 二审中，针对原审判决认定的事实，***认为原审关于“***与***对以下已付工程款无争议”的认定应当表述为“***已经支付给***的工程款”。***、***业对原审认定事实无异议。本院经审理认为：***提出的异议及所主张的表述方式并不矛盾，原审认定并无不当，本院对原审判决认定的事实予以确认。 ***二审提交**巨量税务师事务所出具的《税务咨询服务意见书》（附案涉工程的施工合同、分包合同及合同书），欲证明：案涉工程的三个承包人在取得工程款后，都负有纳税的义务，其中，北京建工与管理处签订合同，北京建工是纳税义务人，***业与北京建工签订合同，***业是纳税义务人，***与***签订合同，***是纳税义务人。案涉工程经过三个流转环节，根据增值税条例规定，增值税是流转税，每一个流转环节都属纳税环节。在***与***的合同关系中，***是小规模纳税人，适用的增值税税率是3%。 经质证，***、***业不认可该证据的“三性”，该意见书是***单方要求咨询机构出具，与本案事实不符。案涉工程由北京建工向建设方承包后又转包给***业，***借用***业的资质，以***业的名义转包给了***，***是工程实际施工人。多次流转产生多次增值税的主张不成立。 本院经审理认为：二审中，当事各方均认可***系借用***业的资质向北京建工承接案涉工程，之后将案涉工程转包给***，***是实际施工人。***业与北京建工签订的《土建工程分包合同》约定“合同含税价款暂定5900016.87元，已包含完成本合同项下全部工作所需的全部税金，包括但不限于营业税、增值税、印花税、契税及关税等”。***业（甲方）与***（乙方）签订的《工程施工管理协议书》约定：“施工过程中产生的税费全部由乙方承担，税费按当地税务部门和建设行政主管部门规定缴纳，工程款由甲方财务人员持盖有公司行政公章的增值税发票收取拨付”。***（甲方）与***（乙方）签订的《建设工程施工合同》约定：“本合同施工费均为含税价，已包含乙方为完成本合同项下全部工作所需的全部税金，包括但不限于营业税、增值税、印花税、契税及关税等。甲方需向税务机关为乙方代扣代缴应纳税额的，甲方可以从应支付的合同价款中直接扣除”。从上述各合同约定看，北京建工及***业系案涉工程的纳税主体，应按规定履行纳税义务。***业代缴相关税金后从需拨付给***的工程款中扣除。***作为实际施工人，需承担工程施工过程中产生的税费。***业在诉讼中认可已履行了案涉工程的纳税义务，且在向***拨付工程款时已进行了扣减。虽然***与***签订的《建设工程施工合同》无效，但双方在合同中约定了税率及承担方式，***业亦认可已按合同约定的税种、税率缴纳了税金，***应按约定承担相应的税费。故对《税务咨询意见书》不作为本案定案依据。 本院认为：***作为实际施工人，向***、***业、北京建工主张工程价款，经原审人民法院及本院审理确认***应得的工程价款为4261802.57元，***仅针对税费问题提出抗辩。因在案件审理过程中税率尚未确定，缺乏相应证据证明税费金额，对税费问题未作处理。本案审理过程中，***亦认可其应得的工程款中应扣减税款。为避免诉累，对该问题可在本案中进行处理。原审法院受理本案并作出实体处理并无不当。 ***、***作为不具备施工资质的自然人，通常情况下不能作为案涉工程的纳税主体。根据北京建工、***业、***、***之间的合同可确定北京建工及***业系案涉工程的纳税义务人。***作为实际施工人，在获取工程款的同时，亦应按合同约定承担相应的税费。***业作为案涉工程的纳税主体已履行纳税义务并在应支付给***的工程款中进行了扣减，***也应按其与***的约定承担相关税费。***关于“因合同无效，应按税法规定重新核算税费，由其自行去税务机关缴税，不存在代收代缴的问题”的主张因缺乏事实、法律依据，不能成立。***业属一般纳税人，除缴纳案涉工程的增值税外，还负有其他纳税义务，一审仅对增值税进行了审理并根据生效判决确定的工程价款按照增值税发票记载的税率认定税款，因***未对此提出异议，视其予以认可。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。***的上诉请求及理由无事实、法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费7458元由上诉人***承担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　刘　斌 审判员　刘　莹 审判员　蒋文娟 二〇二三年八月二十一日 书记员　***