某某诉澄江凤城建筑工程公司、荣亮建设工程合同纠纷案二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）玉中民一终字第555号

上诉人（原审原告）施礼忠，男，1967年2月7日生，汉族。

委托代理人李铭，云南澄清律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）澄江凤城建筑工程公司。

法定代表人周文，经理。

委托代理人管峻，云南通隆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告荣亮，男，1963年4月1日生，汉族。

上诉人施礼忠因与被上诉人澄江凤城建筑工程公司（以下简称凤城公司）、原审被告荣亮建设工程合同纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2015）澄民一初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审经审理查明，2011年6月30日，澄江县凤麓街道办事处仪凤社区农业一组、二组将位于澄江县凤麓街道办事处龙溪路教师小区南侧的农民安居房工程发包给凤城公司承建。荣亮系凤城公司下属的一个施工队长，负责建盖农业一组的安居房工程，工程自负盈亏，凤城公司收取一定比例的管理费。2012年11月30日，荣亮以个人的名义将农业一组安居房工程的青石板铺贴工程分包给施礼忠施工，并委托蔡顺生、李坤林与施礼忠签订《青石板铺贴工程协议书》，协议约定了发包方式为包工包料、发包范围为仪凤社区安居房屋面青石板铺贴工程、发包单价为82元/平方米及付款方式、违约责任等。在施工过程中，荣亮委托蔡顺生于2012年11月30日、2013年6月、2014年2月分别向施礼忠支付过工程款20000元、10000元、80000元，共计110000元。2014年1月25日，荣亮与施礼忠进行了结算，施礼忠所做工程的价款共计156139元，扣除荣亮已支付的110000元外，实际还应支付46139元。荣亮出具《欠条》一份给施礼忠，但一直未支付所欠工程款。2015年2月16日，施礼忠向原审法院提起诉讼，请求判令荣亮、凤城公司连带支付工程款46139元。

另查明，澄江县凤麓街道办事处仪凤社区农业一组农民安居房工程，于2013年6月1日经相关部门验收合格，现取名为思福小区。

原审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。本案中，荣亮在负责建盖仪凤社区一组安居房工程时，将青石板铺贴工程分包给施礼忠进行施工，并委托其管理人员蔡顺生、李坤林与施礼忠签订了《青石板铺贴工程协议书》，合同签订后，施礼忠按合同约定对青石板铺贴工程进行了施工，工程竣工后，施礼忠与荣亮对工程总价款、已支付部分、尚未支付部分进行了结算，并由荣亮出具了《欠条》一份给施礼忠。施礼忠系不具备建筑施工资质的个人，与荣亮订立的《青石板铺贴工程协议书》应认定为无效，但根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，已查明仪凤社区农业一组的安居房于2013年6月1日验收合格，故对施礼忠要求荣亮支付所欠工程款46139元的诉讼请求予以支持。至于施礼忠要求凤城公司对荣亮尚欠的工程款承担连带责任的诉讼请求，施礼忠作为实际施工人，在与荣亮订立《青石板铺贴协议书》时，已认定了荣亮作为合同的一方当事人，而凤城公司只是在按约收取一定比例的管理费的前提下，对荣亮所负责施工的工程质量、安全、工程款拨付等进行管理，与施礼忠并无合同关系，且该工程的附属性工程种类繁多，荣亮将这些附属工程分包给各具专长的实际施工人，有利于工程建设，凤城公司也不一定知晓，再者，施礼忠也无证据证实凤城公司尚有该工程的工程款未拨付给荣亮，若由凤城公司对这些工程款承担连带责任，有违合同相对性、公平性原则。故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由荣亮于本判决生效之日起十日内支付施礼忠工程款46139元；二、驳回施礼忠对澄江凤城建筑工程公司的诉讼请求。”

宣判后，施礼忠不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判凤城公司、荣亮连带支付工程款46139元。理由是：1、原判认定由凤城公司对荣亮在施工期间所欠债务承担连带赔偿责任有违合同相对性、公平性原则不能成立，荣亮不具备建筑资格，凤城公司将思福小区的建设工程发包给荣亮属无效民事行为，凤城公司存在过错应对欠上诉人的工程款承担连带给付责任，思福小区以凤城公司名义对外承建，上诉人系基于对凤城公司的信任才与蔡顺生、李坤林签订青石板铺贴施工协议书，工程款是由发包方直接支付给凤城公司而非荣亮，上诉人已收到的工程款共11万元也是由凤城公司支付。2、协议签订后，上诉人包工包料完成约定的工程并经验收合格，现荣亮现下落不明，且无任何财产可供执行，原审判决由荣亮承担支付工程款义务，导致上诉人的工程款无法兑现，而凤城公司却收取属于上诉人的工程款，无法体现法律的公平正义。3、由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定可以看出，发包人都应当对转包人、违法分包人的欠付工程款向实际施工人承担责任，凤城公司作为转包人或违法分包人更应当对欠付的工程款承担支付责任。

被上诉人凤城公司答辩称，与上诉人商谈青石板铺贴事宜的人并非凤城公司，商谈的价款、范围均是与荣亮商谈，凤城公司对此并不知晓，现上诉人要求公司承担连带责任无法律依据，也显失公平。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的目的是保障农民工的权益，人民法院审理案件不能随意扩大该条适用的主体，综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告荣亮未作答辩。

二审中，施礼忠提交工程款支付明细一份，证明工程款2600多万元是付给凤城公司而非荣亮，凤城公司应当与荣亮承担连带支付责任。

经质证，凤城公司对上述证据不予认可，认为不具备证据属性和要件。

依施礼忠申请，本院向仪凤社区农业一组调取了支付思福小区工程款的发票，并向李坤林进行了调查并制作了调查笔录。李坤林陈述：施礼忠是其与蔡顺生找来做思福小区青石板工程的，没有亲戚或朋友关系，荣亮以前是其二姐夫，做思福小区工程时其是荣亮的施工管理员，其与凤城公司没有什么关系。荣亮是凤城公司的施工队长，思福小区是凤城公司承包的工程，分一组和二组两个标段，其中一组的工程由荣亮施工，其和蔡顺生一起管理工程的所有事项，找工人、买材料、技术施工都管。工程款第一年是仪凤社区支付给凤城公司后由凤城公司拨付给荣亮，荣亮再拿来项目部进行分配，第二年第三年就由凤城公司直接针对工人进行支付，由项目部开具付款证明，工人拿着付款证明到凤城公司换支票，材料款也是一样。凤城公司共支付了多少款项其不清楚，其只知道荣亮和凤城公司在思福小区工程大概还欠着100万元左右的材料款和工人工资，《青石板铺贴施工协议书》上是其的签名，当时荣亮的工程全部是由其和蔡顺生负责，荣亮几乎都不进工地，只到项目部，凤城公司不管其和蔡顺生找什么人做工，对工人如何管理，荣亮也不管，其和蔡顺生听别人介绍施礼忠是做青石板的，就找到施礼忠协商工程价款后签订了协议，协议文本是双方共同拟定的，拟好后就到打印店打印出来双方签了字，签订的时间就是协议上载明的时间。该协议甲方的荣誉明就是荣亮，因荣亮的印章是荣誉明，所以其签合同有时写的是荣誉明，有时写的是荣亮。施礼忠主要就是铺设青石板，包工包青石板、围栏石，沙和水泥由项目部提供。凤城公司没有派人在现场指挥，也没有在现场施工，只是设了一个项目经理通过开会方式对工程质量、工期、安全进行监督，施礼忠提交的欠条是项目部的出纳张明高写的，金额是其和蔡顺生与施礼忠一起到现场丈量后结算的，凤城公司没有参加，扣除已领取的部分，尾款还欠46139元，欠条上是荣亮的签名。其和蔡顺生原来与荣亮约定每月工资3000元，但后因资金紧张，一年只发了两三个月，已经发放的部分是从项目部领取的，凤城公司将工程款支付给项目部后其和蔡顺生再从项目部拿。

经质证，施礼忠对上述发票及调查笔录均无异议；凤城公司表示发票如经法庭核对与原件一致，则对真实性无异议，李坤林与荣亮具有亲属关系，所作的陈述不诚信，对李坤林的调查笔录不予认可。

经审查，施礼忠提交的工程款支付明细没有任何公章或相关人员的签名，不予认定；付款凭证系本院调取，李坤林的调查笔录系本院所作，应予确认。至于凤城公司是否应承担连带付款责任，结合查明的事实及其他证据予以认定。

经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。

关于签订青石板铺贴施工协议书等问题，施礼忠陈述：与其签订协议的是李坤林和蔡顺生，签订地点在项目部，二人告诉其是代表凤城公司与其签订协议，所作的工程也是凤城公司的，当时其没有注意协议的甲方是谁，也不认识荣亮，后工程完工其找李坤林要钱，李坤林和荣亮一起出具付款单据给其，叫其去凤城公司收款其才认识荣亮。签订协议时蔡顺生、李坤林、其以及几个不认识的人在场，不知道有没有凤城公司的人。当时蔡顺生和李坤林只说让其到工地做工，没有说工程是谁的，只是带其看了现场，说了做工的内容和工程价款，其余没有说过，在签订协议及做工过程中，其都不清楚蔡顺生、李坤林与荣亮、凤城公司是什么关系，与凤城公司也没有直接接触过，只是到公司收过三次款，是由李坤林和蔡顺生对发包方的拨款进行分配后写一张付款证明给其，其拿着付款证明去公司收款，公司查看后留下付款证明，出具支票给其。凤城公司陈述：青石板铺贴施工协议书如何签订的公司不清楚，李坤林和蔡顺生都不是公司的人。荣亮是公司的员工，90年代公司改制后，除财务等固定领取工资的人及经理不得对外承接工程，荣亮等其余职工虽属于公司员工，但公司不发放工资，不购买社会保险，也不要求来上班，由他们对外去联系工程，如联系到工程就以公司的名义进行招投标，招投标的相关费用由他们自己负责，公司从总工程款中按1%-2%的比例提取管理费，用于工程质量监管，支付监管人员工资，其余工程款都归联系到工程的员工。荣亮在已生效的（2015）澄民一初字第101号及119号案件审理过程中陈述：其系凤城公司的员工，2011年6月，仪凤社区农业一组建盖的农民安居房工程公开招标，其与凤城公司协商，由公司参与竞标，如果中标，仪凤社区农业一组的农民安居房建设工程由其负责承建，对外产生的债权债务由其享有或承担。按照以前的惯例，由凤城公司向实际施工人收取工程总造价的1%或2%的管理费。凤城公司向其收取仪凤社区农业一组农民安居房工程的管理费为2%即526944.09元。

本院认为，本案二审的争议焦点是凤城公司是否应与荣亮连带承担支付工程款的责任。本案施礼忠要求凤城公司承担连带责任，理由是思福小区的工程由荣亮负责建盖，荣亮系凤城公司员工，其行为属职务行为，产生的后果应由公司承担责任，且荣亮借公司的名义进行招投标，与凤城公司实质上属挂靠关系，故凤城公司应承担连带责任。综合各方陈述及全案证据审查：首先，青石板铺贴施工协议书载明的甲方是荣誉明，并由李坤林、蔡顺生在甲方处签字，未加盖凤城公司的印章，李坤林、蔡顺生也并非凤城公司工作人员。施礼忠主张李坤林、蔡顺生系代表凤城公司与其签订，但其同时陈述签订协议时李坤林、蔡顺生没有告诉其是谁的工程，只是协商了工程内容和价款，施礼忠的主张与其自己的陈述存在矛盾，也与李坤林“施礼忠是其与蔡顺生找来做工的，合同内容是双方共同拟定的”的陈述存在矛盾。其次，施礼忠提交的欠条明确载明欠款人系荣亮，未加盖凤城公司的印章，凤城公司也未参与结算。第三，荣亮虽属凤城公司员工，但双方均陈述荣亮不需到凤城公司上班，公司不发给荣亮工资也不购买社会保险，涉诉工程由荣亮负责承建，对外产生的债权债务亦由荣亮享有或承担，故荣亮并非是代表凤城公司从事职务行为。综上，本案现有证据不能证实施礼忠与凤城公司存在应付工程款的债权债务关系，其要求凤城公司连带支付工程款46139元的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费953元，由施礼忠负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后申请执行的期间为二年。

审　判　长　　曹　燕

审　判　员　　吴晓琳

代理审判员　　段　娟

二〇一六年五月十四日

书　记　员　　邹　欣