某某、云南元江咪哩建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云04民终476号

上诉人（原审原告）：任红梅，女，1986年10月18日生，彝族，住云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：李明东（系任红梅丈夫），代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南元江咪哩建筑工程有限公司。住所地：云南省元江县澧江镇城乡巷1号。

法定代表人：李雨航，总经理。

委托诉讼代理人：陶玲，云南理享律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：刘晓岗，云南理享律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：玉溪市红塔区洛河彝族乡人民政府。住所地：云南省玉溪市红塔区洛河乡兴洛路9号。

负责人：桂宝宏，乡长。

委托诉讼代理人：陈开燕，云南干城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人任红梅因与被上诉人云南元江咪哩建筑工程有限公司（以下简称咪哩公司）、被上诉人玉溪市红塔区洛河彝族乡人民政府（以下简称洛河乡政府）建设工程合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初3746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

任红梅上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判由洛河乡政府支付工程欠款（110082.37+245197.74元-400000元）945260.11元。二、本案一、二审诉讼费由洛河乡政府承担。主要事实和理由：原审法院在组织对云南玉溪通力鉴定所作出的通力司鉴所【2019】工鉴字第001号工程造价鉴定报告（以下简称鉴定报告）进行质证时，上诉人对该鉴定提出异议，要求重新鉴定，并提出结算方案，原审判决以上诉人要求重新鉴定，不符合申请重新鉴定的条件，不予重新鉴定，以该鉴定报告作为本案认定依据，判决违背了客观事实。1、鉴定报告超越职权，对工程量在当事人双方无争议，无委托的情况下，肆意扣减工程量，无事实和法律依据，对工程量的扣减系无效鉴定，原审法院明知其无权鉴定，仍采用该鉴定意见，是不客观公正的。2、该鉴定报告在价格鉴定中，存在随心所欲，即同一机构、同一年度、对同一工程，价格认定前后不一，大肆扣减，如挖场地土方（2017）第140号鉴定报告为每立方价为10.77元，而鉴定报告为4.07元，扣减6.7元/立方；挖场地淤泥，原为29.91元/立方，改为15.49元/立方，减扣14.42元/立方。原审法院在未查清其中矛盾的情况下，简单采用鉴定报告，导致价格认定的矛盾性。3、该鉴定报告无端添加柴、汽油补差，上诉人自供自用，何来价格补差，原审法院不分析其合理性，原文照搬照用，判决是不严谨的。4、上诉人在质证中，明确提出了即尊重鉴定机构的专业性，又提出了本案客观事实计价计算处理意见，原审法院不予理睬，有失公允。为客观公正，恳请二审法院予以重新鉴定。

洛河乡政府、咪哩公司均答辩，请求驳回上诉，维持原判。

任红梅向一审法院起诉请求：1、判令洛河乡政府支付其工程款942479.89元，支付2017年9月17日至2018年9月17日期间资金占用利息56548元，并按银行贷款利率计算至还清之日；2、由咪哩公司对上述款项承担连带清偿责任；3、诉讼费由洛河乡政府、咪哩公司承担。

一审法院认定案件事实：任红梅与咪哩公司系挂靠关系。2016年11月21日任红梅以咪哩公司的名义与洛河乡政府签订了《施工合同》，约定洛河乡政府将2016年洛河乡洛河村委会白鱼塘村整村推进基础设施建设项目工程发包给咪哩公司施工（实际为任红梅施工），工程承包范围：拆除房屋及挖场地土方11189.42立方米；场地回填9351.26平方米；场地淤泥清理1350立方米；新建永久性标志牌1块。合同价222000元，工期自2016年11月22日至12月21日；工程质量符合现行竣工验收标准，一次性验收合格并通过备案。承包人与发包人签订施工合同，并交纳了履约保证金后按时进场组织施工，工程完工并经过初步验收后，付至合同价款的80%；工程结算并审计后支付至最终结算价的95%；剩余5%作质保金，工程竣工验收后至保修期满结束后一个月内付清…（略）。2016年9月任红梅就进场施工（先施工，后签合同）至2017年2月，任红梅除完成施工合同内的工程外，还完成新增工程量：一、A11工程签证（编号：01）：场地土方开挖42904.1立方米，场地土方回填28605.7立方米，余土外运（运距1公里内）14298.4立方米；二、A11工程签证（编号：02）：淤泥开挖8151.74立方米，淤泥外运（运距1公里）8185.74立方米；三、A11工程签证（编号：03）：建筑垃圾980立方米，拆除原有房屋4800平方米；四、A11工程签证（编号：04）：拆除外运（运距1公里）1597.44立方米，混凝土破碎外运（运距1公里）120立方米；五、A11工程签证（编号：05）：清除原菜地肥土面积4315.63立方米。2017年8月28日经云南通力工程项目管理有限责任公司作出云通力审核字【2017】140号审核报告，施工合同内工程审核价为245197.74元。对新增工程价款因双方存在争议，诉讼过程中一审法院委托云南玉溪通力司法鉴定所对任红梅所做新增工程量进行鉴定，该鉴定所于2019年1月24日作出鉴定报告，认定任红梅所做新增工程量工程造价为756347.63元，用去鉴定费10000元（任红梅预交）。2016年12月26日洛河乡政府支付任红梅工程款160000元（洛河乡政府支付给咪哩公司，咪哩公司扣除管理费和税收后再将余款137758.56元支付给任红梅），2017年9月26日洛河乡政府支付任红梅工程款40000元（洛河乡政府支付给咪哩公司，咪哩公司扣除管理费和税收后再将余款34439元支付给任红梅），2017年11月20日洛河乡政府支付任红梅工程款100000元（洛河乡政府支付给元江县**亚市政工程有限公司，元江县**亚市政工程有限公司扣除管理费和税收后再将余款76000元支付给任红梅），2018年2月13日洛河乡政府直接支付任红梅工程款100000元。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，任红梅以咪哩公司名义承包了2016年洛河乡洛河村委会白鱼塘村整村推进基础设施建设项目，任红梅与咪哩公司系建设工程挂靠关系，违反了我国建筑法的禁止性规定，故任红梅以咪哩公司的名义与洛河乡政府签订的《施工合同》及任红梅所做新增工程量无效。任红梅未完成整个工程项目，洛河乡政府又将后期工程承包给元江县**亚市政工程有限公司施工，庭审中双方对任红梅所做工程的工程质量未提出异议，故对任红梅要求洛河乡政府支付其已完成的工程款的诉讼主张，应予支持，但经鉴定，任红梅所做新增工程款为756347.63元，施工合同内工程款为245197.74元，任红梅所做工程总价款为1001545.37元，扣除洛河乡政府已支付的40万元，现洛河乡政府还应支付601545.37元，对任红梅多主张的工程款340934.52元不予支持；因任红梅中途退场，双方也未提交证据证明退场原因，且双方对工程款未结算，任红梅要求支付2017年9月17日至2018年9月17日期间资金占用利息56548元的主张不成立，不予支持。因任红梅与被告咪哩公司系挂靠关系（内部关系），被告咪哩公司仅对任红梅对第三方（即对外关系）中才承担连带责任，现任红梅要求被告咪哩公司承担连带责任的主张不成立，本院不予支持。被告洛河乡政府的答辩主张不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：“一、由被告玉溪市红塔区洛河彝族乡人民政府于本判决生效之日起六十日内支付原告任红梅工程款601545.37元；二、鉴定费10000元，由原告任红梅负担5000元，由被告玉溪市红塔区洛河彝族乡人民政府负担5000元；三、驳回原告任红梅的其他诉讼请求；四、驳回原告任红梅对被告云南元江咪哩建筑工程有限公司的诉讼请求。”

二审中，各方均未提交新证据。经审查一审法院认定案件事实，洛河乡政府、咪哩公司无异议，任红梅则对一审认定鉴定报告持有异议，对其他案件事实无异议。对各方无异议的一审认定其他案件事实，本院予以确认。

针对任红梅所提异议，本院依法向云南玉溪能力司法鉴定所发函进行了征询，云南玉溪能力司法鉴定所于2019年6月10日向本院出具了《对云南玉溪通力司法鉴定所〈关于对云南省玉溪市中级人民法院函〉的回复意见》，回复意见主要内容为：一、场地回填土石方总工程量28605.7立方的构成。1、原审定已经结算的工程量7464.85立方，不在本次鉴定范围内，应予以扣除；2、按合同单价5.65元/立方计算的工程量为2139.1立方、按5.54元/立方计算的工程量为19001.75立方；3、根据《建设工程工程量清单计价规范》第9.6.2条的规定，回填土石方招标工程量8351.26立方，实际回填工程量28605.7立方，应按合同单价计算9603.95立方（8351.26×1.15），扣减原审定已经结算的工程量7464.85立方，应按合同单价5.65元/立方计算的工程量2139.1立方，其余回填土方19001.75立方重新组价计算的鉴定单价为5.54元/立方。二、开挖土石方总方量的计算。原01号工程签证中认定的开挖土方工程量42904.1立方米施工前测绘图纸总挖方量，包含埋设于土方中原有挡土墙1597.44立方、砼构筑物120立方，应扣减此两项所占体积后实际开挖总方量41186.66立方，与签证的开挖土方工程量42904.1立方相比，签证多计1717.44立方。三、开挖土方单价的确定。原合同内土方开挖单价10.77元/立方，包含土方开挖和外运1公里两项工作内容的价格。上诉人按10.77元/立方计算了土方开挖后又重复计算外运14298.4立方。土方开挖总量41186.66立方，扣减原审定已结算的工程量13663.55立方，本次鉴定的土方开挖工程量为27523.11立方，经现场勘查，该土方全部回填于村内，测算运距不超过600米，所以挖土方的价格为4.07元/立方，外运土方600米鉴定价格为3.92/立方，不存在多计工程量。四、淤泥开挖及外运计算。总开挖方量8154.74立方，扣减原审定已结算的工程量1800.9立方，鉴定工程量6353.84立方，上诉人报价29.91元/立方，包含淤泥开挖及外运1公里单价6.53元/立方，经现场勘查调整外运价格是因为开挖淤泥并未及时运走、经晾晒干后作为土方外运，根据2013版《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额》第一章第9条的规定，该淤泥的外运按一般土方外运组价。五、汽油及柴油价格补差。根据2013版《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额》、《云南省市政工程消耗量定额》中的施工机械耗用柴油基价7.06元/公斤，与该鉴定项目施工期间玉溪市工程建设标准造价协会发布的0#柴油价格平均价6.36元/公斤定额基价差异-0.7元/公斤。根据2013版《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额》总说明第十二条，该鉴定项目柴油耗量24929.3公斤，调减柴油价差17450.51元。六、同一机构、同一年度、同一工程价格认定前后不一的问题。云南通力工程项目管理有限责任公司、云南玉溪通力司法鉴定所并非同一机构，结算审核报告中的审核单价与鉴定意见书中的鉴定单价也有本质区别。该项目实际工程量比招标工程量（合同工程量）成倍数增加，根据《建设工程工程量清单计价规范》第9.6.2条的规定对招标工程量（合同工程量）外增加的工程量超过15%的根据实际情况作出鉴定单价。经再次核算鉴定报告严格执行相关规定未发现计算错误、组价不符合规定的情况。

经质证，咪哩公司、洛河乡政府对云南玉溪通力司法鉴定所的回复无异议，任红梅则对回复不认可，认为：既然有合同就按合同约定价计算。扣减土石方1717.44立方在现场双方已作了说明，洛河乡政府座谈中亦认可，应予计算。外运土方不止600米的距离，运了一公里多。淤泥开挖以后为及时运出上诉人拉了1000立方干土搅拌后外运，保证了工期，并不是放干后外运。扣减汽、柴油差价无依据，本案工程汽、柴油是上诉人自供，不是他供，发包人未提供过汽、柴油，鉴定扣减没有依据。

二审另查明，在2016年11月21日任红梅以咪哩公司的名义与洛河乡政府签订的《施工合同》“四、签约合同价与合同价格形式”“工程结算”中双方约定：“按实结算。按实际完成的工程量乘以综合单价，综合单价已包含人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、利润、税金等费用，施工期间不作调整。综合单价详见第二部分《预算表》。”预算表载明：1、原场地垃圾外运，招标工程数量980立方，综合单价12.17，金额11927；2、挖场地土方，招标工程数量11189.42立方，综合单价10.77，金额120510；3、场地土石方回填，招标工程数量8351.26立方，综合单价5.65，金额47185；4、挖场地淤泥，招标工程数量1350立方，综合单价29.91，金额40379；5、永久性标志，招标工程数量1，综合单价2000，金额2000。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据上述规定，本案二审只应针对的上诉人任红梅的上诉主张是否成立进行审查，一审判决未支持任红梅的利息及咪哩公司承担责任的主张，任红梅二审均未提起上诉，二审不作审查。本案《施工合同》因违反法律禁止性规定而无效，但就已完成的工程任红梅仍有权要求洛河乡政府支付工程款。因此，根据双方二审诉辩主张，本案二审争议焦点为：云南玉溪通力司法鉴定所作出的鉴定报告是否能作为本案定案依据，任红梅主张的增量工程款应如何确定？

针对争议，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，云南玉溪通力司法鉴定所作出的鉴定报告，系根据任红梅在一审诉讼中的申请，由一审法院委托云南玉溪通力司法鉴定所作出，云南玉溪通力司法鉴定所及参与鉴定的鉴定人具备相关鉴定资格，因此鉴定报告的形成程序合法。对于任红梅提出的鉴定超其申请范围的问题，经审查任红梅在向一审法院提交的评估审计申请书中载明的申请事项为“对红塔区洛河乡洛河村委会白鱼塘村整村推进基础设施建设项目工程进行审核结算”，因此鉴定机构针对双方争议的增量工程的工程价款作出鉴定，未超过任红梅的委托范围。针对任红梅提出的鉴定报告中存在的相关计算异议，审查如下：1、任红梅主张应当参照双方《施工合同》预算价并结合签证工程量来计算增量工程款的问题。根据双方《施工合同》的工程范围、工程预算价及《施工合同》中“四、签约合同价与合同价格形式”“工程结算”对合同价格的约定来看，《施工合同》并未对增量工程的价款如何结算进行过约定，针对增量工程价格双方应为约定不明；因建设工程具有明确的政府指导价，在双方对于合同价格约定不明的情况下，鉴定机构根据相关造价规范对增量工程造价进行鉴定，符合规定。2、对于任红梅提出的鉴定报告中存在不当扣减开挖土石方量、扣减淤泥开挖外运价款的问题。经审查，鉴定机构系根据当事人现场指认、地形图、签证单等材料所作出的工程量及对外运物是淤泥还是土方的鉴定，现任红梅仅依据作为鉴定检材之一的工程量签证表提出的异议，不足以否定鉴定机构的相应鉴定意见。3、对于任红梅提出的鉴定存在不当扣减汽、柴油差价的问题。鉴定机构对于汽、柴油的差价调整，符合相应鉴定规范，任红梅以工程所用柴油系其自供的理由，不足于推翻鉴定机构所依据的鉴定规范。综上，云南玉溪通力司法鉴定所作出的鉴定报告程序合法、鉴定结论依据充分，不存在需重新鉴定的情形，对任红梅重新鉴定的主张，本院不予支持，对鉴定报告，本院予以采信，本案任红梅增量工程的工程款应认定为756347.63元。对任红梅主张的增加工程款计算方法及金额，因无事实与法律依据，本院不予支持。一审经计算认定洛河乡政府尚欠任红梅的工程款为601545.37元正确，本院予以维持。

综上所述，任红梅的上诉主张不能成立，应予驳回；一审处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6456元，由任红梅负担。

本判决为终审判决。

审判长　　严光辉

审判员　　***

审判员　　荆　燕

二〇一九年六月二十四日

书记员　　刘　骐