***、佛山市浩业建筑工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤06民终4204号

上诉人（原审原告）***，女，汉族，1965年9月2日出生，住***。

被上诉人（原审被告）佛山市浩业建筑工程有限公司，住所地***。

法定代表人陈文权。

委托代理人王远志，广东宝慧律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人佛山市浩业建筑工程有限公司(以下简称浩业公司)劳动合同纠纷一案，不服***人民法院（2016）粤0606民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理后，根据《注册建造师管理规定》第五条、第六条、第十一条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定，判决：“驳回原告***的诉讼请求。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”

上诉人***不服原审判决，向本院上诉，在二审法庭调查中，经过***的确认，其上诉的请求和要点概括为，1.请求确认双方自2010年9月18日至2015年9月18日存在劳动关系，理由是***申请法院调查，调查档案馆的材料里会显示公司出具证明，证明***是浩业公司的员工。2.请求补缴2012年9月至2015年9月的社会保险、补缴2010年10月至2012年8月的社保差额，理由是***是浩业公司的员工，要求补缴差额。3.请求支付2010年9月至2015年9月建造师欠薪60000元及延期支付赔偿金18000元，理由是***是浩业公司的员工，且***的证件还在浩业公司，在追讨的过程中***也多次返回浩业公司完成约定的劳动关系的内容，每次***向浩业公司追讨工薪时，浩业公司总是说因为欠债太多没办法支付，以后有钱才支付***工薪。4.请求支付2013年1月至2015年9月建造师欠薪差价10230元，理由是现在佛山的最低工资标准为1500元，但是***与浩业公司的约定是每月1000元，所以应当补回差价。5.请求支付2011年9月至2015年9月造价员欠薪48000元、2013年1月至2015年9月造价员价差10230元，因为建筑行业特点是***既要做建造师从事证件注册等工作、又要从事造价员的工作，故与浩业公司约定好了建筑师和造价员分别都是1000元每月支付给***，但是因为建造师欠***的差额的月份比造价员多，所以建造师的差额比造价师的差额多。6.请求支付退休费5240元，现变更为要求支付退休费10480元，因为浩业公司有法定责任为***购买社保，***从2015年9月开始应当领取国家的养老金，但是由于浩业公司单方停保，导致***无法正常领取养老金，所以要求浩业公司支付退休费，按照月份计算。7.请求支付2010年9月至2015年9月侵权责任违约赔偿88230元，理由是由浩业公司承担施工单位的佛山市顺德区龙江镇迅和实业有限公司车间二项目合同开工日期为2011年10月8日、合同竣工日期为2012年4月30日，而该项目负责人是***，项目竣工验收需要***签名，***据此认为浩业公司构成侵权，应相应进行赔偿；8.请求浩业公司承担诉讼费。

对于***的上诉，浩业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求二审法院予以维持，驳回***的上诉请求，答辩意见与仲裁阶段及一审阶段的答辩意见一致。

上诉人***在二审期间提交以下证据材料：1.2012年12月11日工程竣工验收申请表、竣工报告一份，拟证明***与浩业公司存在劳动关系，2012年12月11日该日期已经超过了行政工作的期间，故应当属于无固定期限劳动合同期间。2.建筑工程项目质量控制法规复印件一份，拟证明建筑行业对建筑师的要求是持证上岗的，没有证件是无法上岗的。3.判决文书一份，拟证明一审判决的落款时间与（2012）佛中法民四终字第842号民事判决的落款日期尾数都是8字，不可能都是同一个数字。被上诉人浩业公司质证后认为，对2012年12月11日工程竣工验收申请表、竣工报告，发表质证意见如下：对真实性无异议，但对证明内容有异议，***应当对其签名负责，且该工程已经履行完毕，***与被上诉人浩业公司的劳动关系解除应以（2012）佛中法民四终字第842号民事判决认定的为准。对建筑工程项目质量控制法规复印件，对真实性不予认可，对关联性不予确认。对于判决文书，这是***的单方陈述，无法证明其主张。

上诉人***在二审期间向本院申请调查取证，申请法院去档案馆调查公司出具证明***是公司的员工的证明。

本院对于***在二审期间提交的证据材料的认证意见及***的调查取证申请的意见，在本案分析论述一并阐述。

被上诉人浩业公司在二审期间没有提交新的证据材料。

经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。

关于2011年7月31日之后双方是否存在劳动关系的问题。***上诉主张2011年7月31日之后与浩业公司存在劳动关系的依据主要有，第一，浩业公司于2011年9月8日还支付1000元投标证件使用费给***且在2012年还在龙江的建筑项目使用***建造师证件，项目负责人及经理是***，竣工验收需要***签名，该工地竣工时间为2012年4月30日；第二，浩业公司至2012年8月份还为***购买社保；第三，浩业公司在2014年资质升级还使用***的证件。上述事实证明2011年7月31日终止的是行政工作，其他劳动关系还在延续，双方还存在劳动关系。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系的标志是用工行为，也就是说，劳动关系的建立是以用工行为的存在为前提的，没有用工，即使签订有劳动合同，也没有建立劳动关系，反之，存在用工，即使没有签订劳动合同，亦已建立劳动关系。因此，劳动关系的建立与双方是否签订劳动合同、购买社保、挂靠质资并无直接关系。事实上，对于本案中双方的劳动关系，（2012）佛中法民四终字第842号民事判决已经确认双方之间的劳动关系于2011年7月31日解除，而该判决是已经发生法律效力的裁判。而***此后也没有再向浩业公司提供劳动，也没有再接受浩业公司的管理或从浩业公司领取劳动报酬等，双方之间没有再形成用工关系，因此，不存在建立劳动关系的基础。***主张上述判决仅是确认双方之间行政职务的解除，该主张并无法律依据。虽然双方在***2010年9月18日入职时签订的《二级建造师注册协议书》约定聘期为五年，但该协议是双方建立劳动关系后对于浩业公司使用***相应资格证书的约定，其聘期不能当然理解为双方劳动关系存续的期间，因此，双方劳动关系于2011年7月31日解除，***亦无证据证明双方又再重新建立劳动关系，故对***诉请确认双方自2011年8月1日至2015年9月18日存在劳动关系不予支持。***在二审期间提交的证据材料，均不能证明双方在2011年7月31日之后存在劳动关系，其提出的调查取证事项，亦与双方是否存在劳动关系没有直接关联，因此，对其调查取证申请，本院不予准许。

关于浩业公司是否应向***支付建造师欠薪及价差、造价员欠薪及价差的问题。根据本案查明的事实，双方劳动关系已经生效判决确定于2011年7月31日解除，***主张支付2011年7月31日后至2015年9月建造师欠薪、2013年1月至2015年9月建造师欠薪价差、2011年9月至2015年9月造价员欠薪48000元、2013年1月至2015年9月造价员价差10230元，因双方于2011年7月31日后不再存在劳动关系，***的上述主张无事实和法律依据,本院不予支持；至于***请求支付2010年9月至2011年7月31日劳动关系存续期间的建造师欠薪，双方签订了《二级建造师注册协议书》，约定浩业公司聘请***，***将其二级建造师资格证书注册于浩业公司，并由浩业公司每年分两次给予***岗位津贴各6000元，即每年12000元，该约定合法有效。浩业公司每月支付1000元，并已支付至2011年8月，不存在欠薪，故***请求浩业公司支付建造师欠薪无事实和法律依据。此外，***还上诉要求支付建造师价差，认为浩业公司支付的建造师岗位津贴低于目前的最低工资标准，浩业公司应当向其支付差额。首先，最低工资标准是维持劳动者基本生活的一种保障，劳动者提供正常工作时间的劳动,法律规定劳动报酬不能低于法定的工资数额。而***与浩业公司的上述约定是对浩业公司使用其建造师资格证书的约定，是针对特殊岗位的一种特殊的待遇津贴，与最低工资标准是不同的法律概念，并不适用最低工资标准。故本院对***诉请的建造师欠薪及价差不予支持。综上，***主张建造师欠薪及差价、造价员欠薪及差价，无事实和法律根据，本院不予支持。

关于浩业公司是否应向***支付退休费的问题。***领取社保退休金的法定年龄是2015年9月，***主张因浩业公司违约停保而无法领取，现其认为浩业公司应当赔偿。经查，在双方劳动关系存续期间，浩业公司为***参加了社会保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（三）》第一条的规定，***请求退休损失不符合法律规定的条件。并且，如上所述，双方劳动关系已经于2011年7月31日解除，之后浩业公司并不存在为***参加社会保险的法律义务，亦不存在向***支付退休费的法律义务，***的该项请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于浩业公司是否应向***支付侵权违约赔偿的问题。***认为，***提交的答复书显示龙江二车间工地需要***签名，但***事实上并没有签名，是浩业公司冒签，因此构成侵权，需对***进行赔偿，赔偿款按***起诉的欠薪及价差的总额计算。根据***提交的顺建息开[2015]344号政府信息公开答复书及附件，由浩业公司承担施工单位的佛山市顺德区龙江镇迅和实业有限公司车间二项目合同开工日期为2011年10月8日、合同竣工日期为2012年4月30日，而该项目负责人是***，项目竣工验收需要***签名，***据此认为浩业公司构成侵权，应进行相应赔偿，但因上述工程开工时间在双方劳动关系解除之后，并非双方劳动关系存续期间的权利义务关系，本院在本案中不作处理，***可另行主张相应的权利。

关于***诉请浩业公司补缴社会保险及其差额的问题。因社保的征缴属于劳动行政部门的职权范围，不属于人民法院受理案件的范围，本院依法不予审理，***可就该问题向相关劳动行政部门申请处理。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担，本院准予免交。

本判决为终审判决。

审判长　　崔景诚

审判员　　林义学

审判员　　周　芹

二○一六年二○一六年九月十四日

书记员　　林嘉欣