四平市华龙建筑有限公司与某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉03民终166号

上诉人（原审被告）：四平市华龙建筑有限公司，住所地:吉林省四平市铁东区一马路小区2号楼南一、二层。

法定代表人：刘会文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龚著军，该公司职工。

委托诉讼代理人：郭占河，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月6日出生，汉族，住吉林省四平市。

委托诉讼代理人：许景惠，吉林英诚律师事务所律师。

上诉人四平市华龙建筑有限公司（以下简称“华龙公司”）因与被上诉人***挂靠经营合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2018）吉0303民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人华龙公司的委托诉讼代理人龚著军、郭占河，被上诉人***的委托诉讼代理人许景惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华龙公司上诉请求：一、撤销铁东区人民法院（2018）吉0303民初2663号民事判决书;二、驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、法院认定被上诉人与上诉人之间存在靠挂关系，被上诉人是案涉工程的实际施工人没有充分证据支持，一审判决认定事实错误，适用法律不当。二、本案上诉人用案外人华生天然气公司返还的质保金为工人发放欠发的工资并无不当，而本案一审法院判决上诉人返还被上诉人工程质保金属于认定事实不清，适用法律错误。

***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.确定原告是案外人吉林省华生天然气集团有限公司天然气土方、修复、砌筑工程的实际施工人。2.案外人吉林省华生天然气集团有限公司于2018年2月12日汇给被告四平市华龙建筑有限公司的工程质保金为原告所有。3.由被告返还原告的工程质保金137850元。4.由被告承担本案相应诉讼费。

一审法院认定事实：2015年4月16日四平市华龙建筑有限公司与案外人吉林省华生天然气集团有限公司签订了“天然气土方、修复、砌筑工程合同”，合同乙方法定委托人为***。2016年8月24日，案外人赵凤霞因欠条上欠款人为“四平市华龙建筑有限公司***”起诉***、四平市华龙建筑有限公司民间借贷一案，本院做出（2016）吉0303民初1165号判决，四平市华龙建筑有限公司在辩称中称:***不是我单位员工。庭审中证人夏某证言:夏某与***都是被告单位员工,在被告与天然气公司签订的施工合同工程中是合作关系，***是经理，夏某是项目经理，其二人带领工人实际施工建设该工程，天然气公司有活就联系***或者夏某，天然气公司年年招标,其二人是用华龙公司的资质去招标的，有的活是用华龙公司资质的，有的活不是。天然气公司项目款汇到华龙公司账户，由华龙公司开发票留税后将款提出，给其二人和工人发工资。为其二人干活的工人不是华龙公司的工人,是外雇的。夏某与***未和被告公司签订劳动合同，被告也一直未有给其二人开过工资，未交过“五险一金”。袭著军没有提供证据证明***是其单位员工。工程完工后,依双方合同约定，吉林省华生天然气集团留存了工程质保金137850元（二年质保期),至2018年1月，该工程质保期已过，吉林省华生燃气集团有限公司依约将2015年质保金返还给签订施工合同的四平市华龙建筑有限公司账户,并于2018年2月12日将该笔质保金一次性汇入被告四平市华龙建筑有限公司，四平市华龙建筑有限公司将该笔质保金未支付给原告。另查明，本院执行局执行人员在2018年3月2日电话通知被告公司袭著军本院将对该笔保证金予以查封冻结时,告知先暂停支付该笔质保金，等确认应给付谁之后再行支付时，袭著军称此款未支付,袭著军在和赵凤霞的电话中也称该款项没弄明白时谁也不能给，但在本次开庭时，称已经将该款支付给夏某，夏某付工人工资了。被告举证***授权委托书复印件一份,委托内容:我***同意将2016年前与华生天然气公司所发生的工程余款(含质保金)交由夏某全权处理(不负责任和债务)。原告对此证据有异议，认为不是原件，不能证明是***书写。

一审法院认为，被告及其证人夏某陈述***是其公司员工,不是借被告资质而是以员工的身份承揽天然气公司工程,证据不足,被告曾在(2016）吉0303民初1165号民事案件中明确***不是其公司员工,而***又没有和被告签订劳动合同，被告也未有为其开工资,故本院对被告该辩解不予支持。同时被告也未举证***是被告公司与天然气公司签订合同中工程施工的项目经理人，没有授权书,其次,天然气公司工程款汇入被告公司后,被告扣留一定的税款后支付给***和夏某，其二人再给外雇的工人开资买原材料等，再次，***、夏某施工所雇佣的工人也不是被告公司工人,可见***应该是租借被告公司资质，为该工程的实际施工人。天然气公司2018年2月12日汇给被告公司的2015年工程质保金137850元属于2015年施工的工程款，工程款应该归实际施工人***所有,被告不应占有该工程款,应该将该质保金扣除一定的税款后返还给实际施工人***。判决：一、原告***是案外人吉林省华生天然气集团有限公司天然气土方、修复、砌筑工程的实际施工人;二、案外人吉林省华生天然气集团有限公司于2018年2月12日汇给被告四平市华龙建筑有限公司的工程质保金应归原告所有;三、被告四平市华龙建筑有限公司于判决生效后五日内将工程质保金137850元返还给原告***。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实同一审法院认定的事实一致。

本院认为，***借用华龙公司资质承揽案外人吉林省华生天然气集团有限公司的“天然气土方、修复、砌筑工程”，***为实际施工人的事实清楚，证据确实、充分，一审判决认定事实正确。上诉人华龙公司在上诉状中称其是向工人支付工资的连带责任主体，已将案涉工程质保金付给夏某用于支付拖欠工人的工资，并提供《付款申请书》加以证明。对此，本院认为，上诉人提供的《付款申请书》支付拖欠工人工资的时间为2017年5月23日，而案外人吉林省华生天然气集团有限公司向华龙公司支付此笔质保金的时间为2018年2月12日，故上诉人的上诉理由没有事实依据和证据支持，本院不予采信。

综上所述，华龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3056元，由四平市华龙建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　任　勇

审 判 员　　谭贵林

审 判 员　　孙　鹏

二〇一九年三月十三日

法官助理　　孙　蕾

书 记 员　　莫　冰