四平市华龙建筑有限公司
四平市华龙建筑有限公司与通榆县康乐房地产开发有限公司、通榆县康乐商贸实业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉民终407号
上诉人（原审原告）：四平市华龙建筑有限公司，住所地吉林省四平市铁东区。
法定代表人：袭著军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林海，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：通榆县康乐房地产开发有限公司，住所地吉林省通榆县。
法定代表人：杨树青，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：通榆县康乐商贸实业有限责任公司，住所地吉林省通榆县。
法定代表人：曹秀珍，该公司董事长。
上诉人四平市华龙建筑有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人通榆县康乐房地产开发有限公司（以下简称康乐房地产公司）、被上诉人通榆县康乐商贸实业有限责任公司（以下简称康乐实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2016）吉08民初24号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
华龙公司上诉请求：撤销一审裁定，指令吉林省白城市中级人民法院审理。事实和理由：1．先予执行错误导致本案错误。一审法院于2012年7月9日作出（2012）白民二初字第13号先予执行裁定，裁定“二被告立即撤出通榆县七号棚户区改造工程，由原告另行组织施工队伍进行施工。”该先予执行裁定违反了民事诉讼法及相关司法解释的规定。2．一审法院（两次审理）严重不作为，导致华龙公司的诉讼请求不能得到保护。
华龙公司向一审法院起诉请求：一、判令康乐房地产公司、康乐实业公司立即给付工程款1957.5765万元，并确认华龙公司拥有优先受偿权；二、诉讼费由康乐房地产公司、康乐实业公司承担。
一审法院认定事实：当事人之间的建设工程合同纠纷业经发生法律效力的一审法院（2012）白民二初字第13号民事判决，驳回康乐房地产公司的诉讼请求，驳回华龙公司通榆分公司的反诉请求。（2012）白民二初字第13号民事判决确定：“被告分公司（华龙公司通榆分公司）请求原告给付工程款的请求因证据不足，本院不予支持。理由如下：虽然原告与被告华龙公司、分公司（华龙公司通榆分公司）签订的施工合同无效，不受法律保护，但被告分公司（华龙公司通榆分公司）作为具体施工人，在撤出工地时，工程已经完成大部分，已付出了人力和物力，原告应给付被告分公司（华龙公司通榆分公司）所完成工程量的款项。但由于工程量计算需要鉴定才能得出，被告分公司未提供出完整的鉴定资料，中介机构无法确认分公司的实际工作量和价款，可待材料充足时另行告诉。”
华龙公司根据（2012）白民二初字第13号判决确定的权利和条件，针对双方争议的建设工程合同纠纷再次提起诉讼，其起诉的依据是华龙公司已在本案起诉前委托长春东达价格评估中心对案涉工程量及价款作出的鉴定意见，华龙公司通榆分公司完成工程量合工程款3757.5765万元。在本案庭前会议中，康乐房地产公司、康乐实业公司向一审法院申请鉴定人到庭接受质询，一审法院要求华龙公司提供鉴定人通信方式，华龙公司在本案庭审中陈述，鉴定人已经不在鉴定机构执业，鉴定机构也拒绝出具情况说明。庭审后，一审法院根据鉴定意见上记载的鉴定机构的地址派工作人员送达出庭通知，但鉴定机构已不在该地址。
一审法院认为，华龙公司提交的鉴定意见是华龙公司在起诉前进行的鉴定，华龙公司不能提供鉴定人、鉴定机构的联系方式，鉴定人不能到庭接受质询。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十七条的规定，该鉴定意见不能作为认定事实的证据，不予采信。对照一审法院（2012）白民二初字第13号民事判决确定给当事人的起诉权利和条件，华龙公司在本案中未提供出完整的鉴定资料确认工程量和价款，华龙公司的起诉是对一审法院（2012）白民二初字第13号民事案件的重复起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，对华龙公司的起诉应予驳回。当事人可以待材料充足时，根据一审法院（2012）白民二初字第13号民事判决确定的权利和条件另行告诉。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回华龙公司的起诉。华龙公司预交的二审案件受理费139,255元予以退还。
本院认为，一审法院在（2012）白民二初字第13号民事判决中，给华龙公司保留了另行起诉的权利，现以重复起诉为由驳回华龙公司起诉不当。就华龙公司起诉条件问题，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定确定。对当事人之间的建设工程施工合同纠纷，应当根据案涉工程的具体情况、鉴定意见、施工图纸等证据依法进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销吉林省白城市中级人民法院（2016）吉08民初24号民事裁定；
二、本案指令吉林省白城市中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 李景君
二〇一七年七月四日
书 记 员 冯红红
