某某与四平市华龙建筑有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

四平市铁东区人民法院

民事判决书

(2018)吉0303民初2663号

原告：***，男，汉族，1972年10月6日生，个体，住四平市铁东区。

委托代理人：***，吉林英诚律师事务所律师。

被告：四平市华龙建筑有限公司。住所：铁东区一马路小区*号楼****层。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：***，该公司员工。

原告***诉被告四平市华龙建筑有限公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年11月1日受理，2018年11月23日由审判员***独任审判，公开开庭进行了审理，***的委托代理人***，四平市华龙建筑有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***诉称：原告于2015年4月16日借用被告四平市华龙建筑有限公司资质，与案外人吉林省华生天然气集团有限公司签订了天然气土方、修复、砌筑工程合同。原告作为实际施工人带领工人实际施工建设该工程，工程完工后，依双方合同约定，吉林省华生天然气集团留存了工程***137850元，至2018年1月，该工程质保期已过，吉林省华生燃气集团有限公司依约将***返还给签订施工合同的资质单位四平市华龙建筑有限公司，并于2018年2月12日将该笔***一次性汇入被告四平市华龙建筑有限公司，但四平市华龙建筑有限公司却将该笔***扣留自用，并未返还原告，故诉至法院，请法院依法判令：1、确定原告是案外人吉林省华生天然气集团有限公司天然气土方、修复、砌筑工程的实际施工人。2、案外人吉林省华生天然气集团有限公司于2018年2月12日汇给被告四平市华龙建筑有限公司的工程***为原告所有。3、并由被告返还原告的工程***137850元。4、由被告承担本案相应诉讼费用。

四平市华龙建筑有限公司辩称：1、原告没有证据证明原告与被告从客观上、法律事实上存在靠挂关系，我公司否定这一主张。2、原告所提的工程***事实存在，华生天然气公司将***付给我公司是合法事实，我公司对该笔款支配是合法的，对原告不产生任何侵权。3、此款是我公司凭合同向华生天然气公司索要***时，也未提出此款属于***个人所有，并按***出具付款手续拨付，并对尚存在质量问题由我公司承诺并同意留置2.3万元保证金。4、此款到公司账户后，***同意将13.785万元付给施工时所欠人工工资，并出具付款凭证，对此事经电话核实后，公司将此款付出。综上所述，原告无任何证据证明他与我公司存在靠挂关系，原告是代表我公司对外施工的，所有责任都由我公司承担，根据法律规定，原告对我公司没有诉讼权，原告纯属无理告诉。我公司按公司管理经原告同意将此款付给拖欠工资属合法行为，因此，应驳回对我公司的告诉，诉讼费由原告承担。

经审理查明：2015年4月16日四平市华龙建筑有限公司与案外人吉林省华生天然气集团有限公司签订了“天然气土方、修复、砌筑工程合同”，合同乙方法定委托人为***。2016年8月24日，案外人***因欠条上欠款人为“四平市华龙建筑有限公司***”起诉***、四平市华龙建筑有限公司民间借贷一案，本院做出（2016）吉0303民初1165号判决，四平市华龙建筑有限公司在辩称中称：***不是我单位员工。庭审中证人夏某证言：夏某与***都是被告单位员工，在被告与天然气公司签订的施工合同工程中是合作关系，***是经理，夏某是项目经理，其二人带领工人实际施工建设该工程，天然气公司有活就联系***或者夏某，天然气公司年年招标，其二人是用华龙公司的资质去招标的，有的活是用华龙公司资质的，有的活不是。天然气公司项目款汇到华龙公司账户，由华龙公司开发票留税后将款提出，给其二人和工人发工资。为其二人干活的工人不是华龙公司的工人，是外雇的。夏某与***未和被告公司签订劳动合同，被告也一直未有给其二人开过工资，未交过“五险一金”。***没有提供证据证明***是其单位员工。工程完工后，依双方合同约定，吉林省华生天然气集团留存了工程***137850元（二年质保期），至2018年1月，该工程质保期已过，吉林省华生燃气集团有限公司依约将2015年***返还给签订施工合同的四平市华龙建筑有限公司账户，并于2018年2月12日将该笔***一次性汇入被告四平市华龙建筑有限公司，四平市华龙建筑有限公司将该笔***未支付给原告。

另查明，本院执行局执行人员在2018年3月2日电话通知被告公司***本院将对该笔保证金予以查封冻结时，告知先暂停支付该笔***，等确认应给付谁之后再行支付时，***称此款未支付，***在和***的电话中也称该款项没弄明白时谁也不能给，但在本次开庭时，称已经将该款支付给夏某，夏某付工人工资了。被告举证***授权委托书复印件一份，委托内容：我***同意将2016年前与华生天然气公司所发生的工程余款（含***）交由夏某全权处理（不负责任和债务）。原告对此证据有异议，认为不是原件，不能证明是***书写。

认定上述事实的证据有：2016吉03**民初（116）号民事判决书、天然气集团公司给华龙公司汇款凭证、天然气土方、修复、砌筑工程合同、***付款申请书、授权委托书、承诺书、夏某证言等。

根据***的诉讼请求和四平市华龙建筑有限公司的答辩意见，归纳本案争议的焦点是：原告的诉讼请求是否应予支持。当事人对争议焦点无异议无补充。

本院认为：被告及其证人夏某陈述***是其公司员工，不是借被告资质而是以员工的身份承揽天然气公司工程，证据不足，被告曾在（2016）吉0303民初1165号民事案件中明确***不是其公司员工，而***又没有和被告签订劳动合同，被告也未有为其开工资，故本院对被告该辩解不予支持。同时被告也未举证***是被告公司与天然气公司签订合同中工程施工的项目经理人，没有授权书，其次，天然气公司工程款汇入被告公司后，被告扣留一定的税款后支付给***和夏某，其二人再给外雇的工人开资买原材料等，再次，***、夏某施工所雇佣的工人也不是被告公司工人，可见***应该是租借被告公司资质，为该工程的实际施工人。天然气公司2018年2月12日汇给被告公司的2015年工程***137850元属于2015年施工的工程款，工程款应该归实际施工人***所有，被告不应占有该工程款，应该将该***扣除一定的税款后返还给实际施工人***。

依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决如下：

一、原告***是案外人吉林省华生天然气集团有限公司天然气土方、修复、砌筑工程的实际施工人；

二、案外人吉林省华生天然气集团有限公司于2018年2月12日汇给被告四平市华龙建筑有限公司的工程***应归原告所有；

三、被告四平市华龙建筑有限公司于判决生效后五日内将工程***137850元返还给原告***。

一审案件受理费1528元（减半收取），由被告四平市华龙建筑有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年十一月二十六日

书记员***