四平市东达建筑公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉03民终842号

上诉人（原审原告）：四平市东达建筑公司，住所地：四平市铁**平东路**。

法定代表人：王铁清，经理。

委托诉讼代理人：刘海燕，吉林律舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1960年11月21日出生，汉族，住吉林省公主岭市。

委托诉讼代理人：韩玉梅，吉林响铃律师事务所律师。

上诉人四平市东达建筑公司（以下简称东达公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0381民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判**立即返还东达公司多付的工程款2482988.5元及利息（利息按活期利率从2002年开始计算，暂计算至起诉日2019年11月30日，此后继续计算，直至本息全部清偿之日止）或发回重审；2.一二审诉讼费由**承担。事实和理由：1.一审判决无法律依据。一审中东达公司已经向法院提供银行存款日记账三页和**签字的75份收款总金额为6147106.5元的收据，**向东达公司返回款记账凭证和收据共8张，足以证明公主岭市众城综合大厦项目**应得工程款为3664118元，东达公司实际已经支付**工程款为6147106.5元，东达公司多付工程款为2482988.5元。一审法院依据《民事诉讼法解释》第90条认定东达公司未提供证据，进而判决驳回东达公司的诉讼请求无法律依据。2.本案没有超过诉讼时效。吴亚专向**催对账结算工程款的通话录音表明，截止录音日2019年11月25日涉案工程始终未结算，就未结算工程主张工程款不超诉讼时效。3.本案事实没有查清。一审法院没有总结本案的焦点就轻率作出判决。事实上本案焦点应当是，就涉案争议工程东达公司与**是否结清，按什么标准进行结算；双方之间是否互相存在欠款，若存在欠款是否应当返还，而一审法院对上述问题没有查清、审理。

**答辩称，一、东达公司主张返还多付工程款没有根据，一审判决有事实及法律依据。1.案涉工程是公主岭市有线电视台定向开发，发包方为公主岭市振兴大厦，承包方为东达公司，**系挂靠东达公司的实际施工人；2.东达公司并没有提供其给付**工程款的证据。东达公司提交的银行存款日记账3张，75张收款收据不仅没有原件，且无财会凭证、账册印记，更不能证明是出自东达公司财务账，其主张东达公司付款不能成立；3.**作为实际施工人，向东达公司交管理费，工程款直接支付实际施工人符合挂靠的一般特征；4.工程款由有限电视台直接给付**证据充分，收据中有线电视台负责人贾淑清的签字、付款人、收款人明确，没有体现工程款付给东达公司后再付给**，更没有体现东达公司付款内容；5.东达公司主张多付工程款是依据合同及增减项得出多付款数额，但在上诉观点中又称案涉工程始终未计算，本身相互矛盾。二、东达公司主张没有超过诉讼时效观点不能成立。本案应适用两年的诉讼时效规定，根据法律规定，结合案涉工程开工、结算等时点，主张返还多付工程款的诉讼时效应从2002年起算二年内的法定诉讼时效期间。三、一审判决事实清楚。东达公司提供的2006年5月17日工程（决）算书体现往来款都已结算完，各自不欠款，而且已经给付的事实足以说明工程款已结算，履行完毕。东达公司并不能证明工程款为东达公司所付，且工程款给付截止时间为2002年，在基本事实不能证明的基础上，在资格都不具备的情况下，应承担不利的后果。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉、维持原判。

东达公司向一审法院起诉请求：1.**立即返还东达公司多付的工程款2482988.5元及利息238864元（利息按活期利率从2002年开始计算，暂计算至起诉日2019年11月30日，此后继续计算，直至本息全部清偿之日止）；2.诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。

一审法院认定事实：1、根据东达公司自述，发包人为公主岭市振兴大厦，东达公司为承包人，**为挂靠东达公司实际施工人，案涉工程公主岭市众城大厦1999年10月10日开工，2000年10月30日竣工。2002年5月24日，**以东达公司名义向公主岭市城建科技档案馆移交了项目档案。振兴大厦原法定代表人赵凤鸣在2016年4月20日的四平市中级人民法院笔录中称众城大厦项目经公主岭市委、市政府协调，是该公司全额出资，与公主岭市有限电视台是购销关系，按照售楼协议，公主岭市有限电视台给付该公司办公楼的购楼款，不包括住宅楼款，职工购买住宅楼款交到众城大厦项目办公室，用于该项目建设。该公司与东达公司就众城大厦项目工程款是否结清不清楚，由吴传瑞全权负责的。2016年3月17日，公主岭市有线电视台原副台长陈树房在四平市中级人民法院笔录中称购楼款以转账方式已经全部付清，分期拨款，对方出具收条，建筑方是**，吴传瑞是开发公司委派的工地代表，工程已竣工，全部决算完毕。东达公司提交的《建设工程施工合同》载明，发包方（甲方）为公主岭市振兴大厦，承包方（乙方）为四平市东达建筑公司。在东达公司提交的两份询问笔录中，被询问人赵凤鸣证明“吴传瑞是我公司聘请的项目负责人”。被询问人贾淑清证明“我台聘请吴传瑞为工程项目技术员”。东达公司提交的2006年12月16日《办公楼决算书》载明，吴传瑞为“开发商代表”。东达公司提供的收据显示部分工程款241万是公主岭市有限电视台支付给**，其余款项虽然东达公司称是其支付，但提供的银行存款日记账和收据等均不能证明是东达公司支付的，因其仅仅是承包人，收取挂靠人**管理费，工程款应来自发包人振兴大厦和公主岭市有线电视台。东达公司提供的证据不能证明东达公司给付**工程款，东达公司多给付了**工程款。2、诉讼时效问题。东达公司请求**返还多支付工程款，案涉工程1999年10月10日开工，2000年10月30日竣工。2002年5月24日**以东达公司名义向公主岭市城建科技档案馆移交了项目档案。东达公司自述2006年与**进行结算，账目核对完毕后**拒绝在结算单上签字。2019年吴立军、吴亚专向一审法院起诉，要求**给付工程款120万元及利息60万元，2019年6月24日，一审法院作出不予受理裁定。2019年11月24日，吴亚专给**打电话要求对账，**以已经结算为由拒绝，东达公司自2006年起认为权利被侵害，至今十几年才主张权利，已经超过诉讼时效。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，东达公司提供的证据不能证明东达公司给付**工程款，东达公司多给付了**工程款。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，东达公司的诉讼请求超过诉讼时效。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：驳回东达公司的诉讼请求。案件受理费28574元，由东达公司负担。

本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，1999年10月10日，公主岭市振兴大厦作为甲方，与乙方东达公司签订《建设工程施工合同协议条款》，约定东达公司承建公主岭市众城综合大厦工程，承包范围为：综合楼两栋、办公楼一栋。该合同中代表东达公司签订合同的委托代理人处签字人为吴传瑞。2001年4月9日，吴传瑞作为甲方代表，黄金新作为乙方代表签订了《补充条款》。2002年11月24日，吴传瑞作为甲方与乙方**签订《工程决算协议书》，该协议书约定“经双方协商一致达成与“公主岭市众城大厦”（三栋楼）工程决算相关事宜如下：1.本协议是在原合同及2001年4月9日、2002年6月27日签订的补充协议基础上确定的。2.按市招标办编制的决算7050004元基础上另行增加175877.50元，合计金额7225881.50元。3.工程减项220000元。4.工程项目总决算金额为7005881.50元。5.此协议一式二份，双方各执一份，双方签字后生效。”2003年7月21日，吴传瑞作为甲方代表与乙方代表**签订《补充协议》，约定“本补充协议商定提出的有关事宜是在2001年4月9日的补充协议基础上确定的。”同时约定“根据本工程现状，甲乙双方应立即组织有关人员进行办理工程竣工验收工作，并领取“竣工工程备案证”（一、三号楼）。交工后将工程施工变更及减项部分，双方商定按子项目（见附表）中的项目估价人民币贰拾万元正。从工程财务结算中扣除返给甲方。”诉讼中东达公司自认“吴传瑞是振兴大厦聘用的项目负责人，全权负责该项目，同时是东达公司该项目负责人，负责项目管理，代表东达公司签订建设工程施工合同，参与工程的全部结算，办理相关的施工手续，拨付工程款的财务管理，办理竣工资料的相关手续。”

本院认为，关于东达公司、**、吴传瑞、公主岭市振兴大厦在本案案涉公主岭市众城综合大厦工程中的关系问题。依据公主岭市振兴大厦与东达公司签订的《建设工程施工合同协议条款》可认定，在案涉工程中公主岭市振兴大厦系案涉工程的发包方，吴传瑞在该合同中系东达公司委托代理人，同时，东达公司亦主张在案涉工程中，吴传瑞受公主岭市振兴大厦的聘用，系案涉项目的负责人，同时亦是东达公司关于案涉项目的负责人。东达公司与**亦自认在案涉工程中双方系挂靠关系。挂靠与借用资质在法律上性质相同，实践中一般亦视借用资质的行为为挂靠行为。

关于本案中东达公司请求返还多付工程款的请求权性质问题。虽在本案中东达公司诉请返还多付工程款，诉讼中确定的案由亦为建设工程施工合同纠纷，但依据东达公司与**的自认，**系借用东达公司的资质承包案涉工程，东达公司与**之间并不存在建设工程施工合同关系，故东达公司要求返还的款项虽基于建设工程施工产生，但实质上东达公司要求**返还的应是基于不当得利取得的款项，即东达公司的诉请属不当得利请求权。

关于东达公司的诉请是否超过诉讼时效的问题。虽东达公司主张其与**并未结算，但吴传瑞既是案涉工程中发包方公主岭市振兴大厦的项目负责人又是东达公司的委托代理人，其亦有权代表东达公司参与工程的结算，吴传瑞于2002年11月24日、2003年7月21日与**签订了《工程决算协议书》和《补充协议》，因吴传瑞在案涉工程中其身份的特殊性，可认定东达公司对案涉工程发包方已经与**进行了结算的事实是明知的。因案涉工程款的给付发生在2000年至2002年期间，案涉工程结算后东达公司亦应知晓是否存在多付**工程款的事实。东达公司请求返还多付工程款的诉讼时效期间也应从工程结算和东达公司向**支付工程款时起算。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条关于“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。”的规定，因无论工程结算还是向**支付工程款均发生在距东达公司提起诉讼的十余年前，故即使存在多付工程款的事实，东达公司提起本案诉讼时亦超过诉讼时效期间。东达公司既以与**尚未结算为由主张未超过诉讼时效又主张**应返还多付的工程款，其主张相互矛盾，不合常理，不能成立。诉讼中东达公司虽提供其与**之间的通话录音，但因该通话时间系在诉讼时效期间届满后形成，且该通话中并无**同意返还多付款项的意思表示，不能产生诉讼时效中断的法律效果。故东达公司关于案涉诉请未超过诉讼时效的主张，不能成立。一审法院认定东达公司提起本案诉讼超过诉讼时效，并无不当。因东达公司未在法定期间内行使权利而丧失请求人民法院依法对其保护的权利，故对其与**之间是否存在多付款项的问题，本院不再赘述。

综上所述，一审判决并无不当，东达公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28574元，由四平市东达建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘伟杰

审 判 员　王玉川

审 判 员　赵文涛

二〇二〇年九月七日

法官助理　贾红玲

书 记 员　王璐瑶