某某与浙江金顺路桥建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省临安市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0185民初2887号

原告***，男，1960年7月11日出生，汉族，浙江省新昌县人，住浙江省新昌县，

委托代理人陈卫、俞豪，浙江满江红律师事务所律师。

被告浙江金顺路桥建设有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁街道人民路119号。

法定代表人王挺，系该公司董事长。

委托代理人刘应梅，浙江周苏临律师事务所律师。

第三人陈天大，男，1949年6月1日出生，汉族，浙江省东阳市人，住浙江省东阳市，

委托代理人陈慧，女，1978年12月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，住浙江省杭州市临安区，系第三人陈天大女儿。

原告***为与被告浙江金顺路桥建设有限公司（以下简称金顺公司）、杭州市临安区交通投资发展有限公司（以下简称交投公司）建设工程合同纠纷一案，于2016年6月3日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序于2016年7月7日公开开庭进行审理，原告***的委托代理人陈卫、俞豪、被告金顺公司的委托代理人刘应梅、交投公司的委托代理人徐俊到庭参加诉讼。本院依陈天大的申请，依法追加其为本案第三人参与诉讼。本案转为普通程序于2018年1月19日公开开庭进行审理，原告***的委托代理人陈卫、被告金顺公司的委托代理人刘应梅、交投公司委托代理人徐俊、第三人陈天大及其委托代理人陈慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：交投公司系18省道龙岗至鱼跳段公路改建工程项目业主（发包人）。金顺公司通过招投标承建18省道龙鱼段改建工程第二合同段道路建设工程。为完成工程建设，金顺公司将其承建的第二合同段中的隧道及部分基建石方、防护盖板涵洞工程承包给原告施工。为此，双方签订了《工程内部承包合同书》一份，对工程内容、工程款结算支付等进行了约定。合同签订后，原告组织施工人员，购买建筑材料、机械等进行施工，按时完成了全部工程项目。2012年2月，18省道工程验收合格并交付使用。根据合同结算，原告承建工程的工程款总计2000余万元，被告目前尚欠原告大量工程款，原告多次要求被告支付已拨付部分工程款，被告置之不理。原告为维护自己的合法权益，特向法院起诉，请求判令：一、被告立即支付原告工程款2802341.5元；二、被告赔偿原告利息损失470793元（利息损失暂从2014年2月1日计算至2016年5月31日，之后的利息损失按每月0.6%计算至款项全部付清之日止。）；三、本案诉讼费用由二被告承担。本案审理过程中，18省道龙鱼段改建工程第二合同段道路建设工程经审计工程款为95169167元，原告施工的隧道、路基等工程的工程款共计22303182.95元，截止目前，原告领取并确认被告金顺公司代支付的工程款总额为13857040元。因此，原告变更诉讼请求为：一、被告立即支付原告工程款6661888元；二、被告支付原告工程奖励40000元；三、本案诉讼费由二被告承担。原告称其利息损失将另行主张。2018年1月23日，原告申请撤回对交投公司的起诉，本院裁定予以准许。

原告向本院提供如下证据：

证据一、《工程内部承包合同书》复印件一份及工程量清单复印件六页，欲证明原、被告签订合同，约定了工程单价计算方式，计量款支付方式，及管理费按20%计算的事实。

证据二、《18省道龙岗至鱼跳路段公路改建工程第二合同段》隧道工区工程量（汇总）、《18省道龙岗至鱼跳路段公路改建工程公路建设项目工程变更报告单》、《18省道龙岗至鱼跳路段公路改建工程公路建设项目工程技术联系单》、《18省道龙岗至鱼跳路段公路改建工程第二合同段工程量现场确认单》及相关资料，欲证明：原告施工的隧道工区工程总量及工程款为19129002元（该数额为200章和500章工程内容，不包括100章综合费用）的事实。

证据三、合同协议书复印件一份，欲证明交投公司经招投标将18省道龙岗至鱼跳段公路改建工程二标段发包给金顺公司的事实。

证据四、发票二份、销货清单二页、临安恒远电力工程有限公司工程（预）结算书一份，欲证明原告为完成分包工程购买一台电力设备（变压器），金额为85634元的事实。

证据五、领（付）款凭证复印件一份，欲证明第三人从金顺公司领取200万元，该款系原告归还第三人的借款本金，该200万元应从金顺公司欠付原告的工程款中予以扣除。

证据六、《工程施工专业分包合同》复印件一份，欲证明注浆工程的劳务部分是杭州传禹建设工程有限公司完成的事实。

证据七、2011年12月25日的计量支付月报表复印件一份（包括中期财务支付证书复印件一份），欲证明本案建设施工合同截止到第七期的工程量及款项支付情况。

被告金顺公司辩称：原、被告的工程量及总工程款需经决算才能得出，被告已经按合同约定的方式和金额支付了工程款。原告变更诉讼请求后，被告认为：一、20%的管理费均有相应金额和款项支出，并非利润，该约定是原、被告的真实意思表示，双方均应遵守，原告要求减少管理费违背法律精神；二、原告施工的隧道工程的安全设施、设备、人员、安全材料等费用均系金顺公司承担，原告仅凭被告与交投公司的合同约定就认为其享有工程款3%的安全生产费没有依据；三、原、被告之间的合同约定系单价承包合同，合同单价包括了人工、材料、机械、临时用电设施等，故临时用电设施原、被告之间不再单独另算，且原告所称的购置变压器的费用实为交纳电力部门的压金，使用完毕后，电力部门扣除安装、拆除费用后已将保证金退还，原告主张该费用系双倍获利，不应支持；四、原、被告之间的合同约定原告应向被告提供水泥、钢材等建材税务发票，按照行规，建设工程中人工费与材料费的比例一般为2：8或3：7，被告按工程款的75%计算材料费合理，依此计算，原告应提供总金额为16177289元的建材发票，其已提供了金额共计8033350元的建材发票，尚欠金额为8143939元的建材发票，按平均税率5%计算，被告的税款损失为407197元，该款应从原告的工程款中予以扣除；五、原告向第三人借款200万元，签订了借款协议，约定了借期和利息，第三人为此向案外人陈林东融资，支付了巨额利息，原告按约尚应支付第三人利息2295408元（附第三人提供的利息计算清单），该利息被告应从原告工程款中扣除后支付给第三人。另，庭审中被告明确表示其与第三人就该借款的利息问题一直在协商，故借款利息未超过诉讼时效期间；六、原、被告之间的合同约定原告应配备隧道施工专业工程师，故工程师吴补生的工资应由原告承担。吴补生在隧道工区工作8个月，作为技术人员，其1万元/月的工资待遇并不高；七、2012年4月11日以后，原告未再露面，此后的民工工资、材料款、机械费用等工程后续事宜，均由被告善后和管理，原告未全面适当地履行合同、完成工程项目，未罚款已属不错，何来奖励一说？综上，截止目前，被告尚应支付原告工程款为616129元。

被告金顺公司向本院提供如下证据：

证据一、支付凭证复印件一组，欲证明被告已付原告工程款16337040元。

证据二、杭州建业造价工程师事务所有限公司出具的杭建工审（2017）440号结算审核报告复印件一份，欲证明经审计，18省道龙鱼段公路改建工程第二合同段工程款共计95169167元的事实。

证据三、付款单及电汇凭证各一份，欲证明2017年1月23日，金顺公司代原告支付注浆工程款10万元的事实。

第三人的意见与与被告金顺公司相同。

第三人向本院提供借款协议二份，欲证明第三人陈天大以月息5万元向案外人陈林东筹款并出借给原告，第三人与原告约定了借款利息及借款期限等的事实。

当事人提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：

原告提供的证据一，被告及第三人对证据的真实性无异议。根据合同约定，工程师吴补生的工资应由原告承担；原告完成的工程量需经被告、交投公司确认，被告在交投公司工程款到位后十日内扣除20%的管理费、10%的质保金后支付给原告。本院结合被告及第三人的质证意见，对该证据的真实性予以确认。

原告提供的证据二，欲证明其施工的工程款金额（原告称系除“100章”以外的工程款），因该部分工程款原、被告在此后的庭审中已另行确认，该组证据本院已无需认证。

原告提供的证据三，被告及第三人无异议。本院结合被告及第三人的质证意见，对该证据的真实性予以确认。

原告提供的证据四，被告及第三人认为该证据不能证明款项用于原告承建的案涉工程，金额为1万余元的发票看不出结算内容，工程完工后变压器返还给电力部门，电力部门已将款项返还原告；原、被告双方的合同约定系单价承包合同，包含了临时用电设施，交投公司支付被告的该项工程款无原告的份额。本院审核后对该证据的真实性予以确认。

原告提供的证据五，被告及第三人无异议，但认为该200万元的利息应从原告工程款中予以扣除，并支付给第三人。原告提供的证据六，被告及第三人无异议。本院结合被告及第三人的质证意见，对上述证据予以确认。

原告提供的证据七，被告及第三人对该证据的真实性无异议。本院认为，该证据系复印件，上有案涉工程指挥部印章（印章亦系复印），而交投公司在参与本案庭审时对该证据的真实性未予认可，本院在本案中对该证据暂不确认。

被告提供的证据一，原告认为其对真实性无法确认，第三人无异议。被告提供的证据三，原告、第三人无异议。本院认为，原、被告对支付原告的工程款数额进行了对账确认，其中无争议部分13857040元，有争议部分为隧道工程师吴补生的工资80000元。对无争议部分金额的相关证据，本院已无需认证。对有争议部分金额的相关证据，本院认为，该组证据（任职文件、资格证、工资表）系复印件，原告对真实性未予认可，本院不予确认，即使该证据真实，因被告未提供相应的支付凭证，也无法证明工资的支付金额。综上，本院确认，被告已付原告工程款共计13857040元。

被告提供的证据二，原告、第三人无异议，交投公司参与本案诉讼时对该证据也无异议。本院对该证据予以确认。

第三人提供的证据，原告对第三人与原告之间借款协议的真实性无异议，对证明对象有异议；该款名为借款，实为工程预付款，已用于案涉工程，本金200万元原告同意从原告工程款中扣除，第三人主张利息不符合法律规定；若被告按期付款，2012年1月份该200万元即可抵扣或支付，未予抵扣或支付是因被告未按期付款所致。被告对该证据无异议。本院认为，第三人与案外人之间的借款协议与本案无关；原告与第三人之间的借款协议，原告作为协议相对方对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

根据以上有效证据及当事人陈述，本院认定如下事实：

2009年11月30日，交投公司（发包人）与被告金顺公司（承包人）签订《合同协议书》一份，将18省道龙岗—鱼跳段公路改建工程第L2标段（K7+000至K13+500，长约6.5KM）发包给被告施工，工程承包范围：路基、桥涵、隧道、交叉及保通工程。总工期18个月，合同价款为64780334元。下列文件视为构成合同文件的组成组成部分：（1）本协议书及各种合同附件；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录……。合同另对双方的其他权利、义务及违约责任等进行了约定。

2010年6月4日，金顺公司（甲方）与***（乙方）签订《工程内部承包合同书》一份，将18省道龙鱼段改建工程第二合同段隧道工程承包给***，合同约定工程内容为K12+160—450段隧道工程、K12+100—160段路土石方工程、K12+450—545段路基建石方及防护盖板涵工程；承包方式：单价承包合同，合同单价为完成工程的人工、材料、机械、排污、环境、检测、维护、修补缺陷、临建、便道、临时用电设施（包括变压器安装），对外交往其他开支的综合费用。单价按甲方投票书工程量清单中单价执行；结算与支付：1、工程量的计量：乙方完成的工程量经甲方审核报监理、业主确认为准确。2、工程款的结算与支付：（1）乙方每月向甲方报送各种完整的结算报表及监理工程师签认的有关报验资料。（2）工程款的结算，按乙方完成的总决算工程量款扣20%管理费（含税费）。（3）支付办法：工程计量款由业主支付到位后，按业主实际到位工程款，甲方扣除管理费和指挥部确定的质保金及各种材料款后，十天内支付乙方。质保金待工程完工缺陷责任期满后支付乙方。3、其他（施工质量罚款、材料付款、延期违约罚款）按总合同和本合同的规定执行。4、本合同签订后没有预付款，甲方每月在收到业主支付工程款并扣除相应费用后十天内支付；税金、保险金：1、乙方的各项税金由甲方缴，但乙方应提供给甲方水泥、钢材、柴油、黄砂、石子等建材发票。2、保险费由项目部统一办理。合同另对双方的权利义务及违约责任等进行了约定。

原告在施工过程中，其施工范围内的隧道发生塌方，为此，被告金顺公司于2011年10月11日与案外人杭州传禹建设工程有限公司签订《工程施工专业分包合同》一份，对塌方部位进行注浆加固，约定金顺公司提供工程所需主材，杭州传禹建设工程有限公司提供施工所需的人员、机械设备及其他金顺公司认可使用的辅助材料，并在金顺公司的管理下组织施工。

杭州建业造价工程师事务所有限公司接受委托对18省道龙鱼段公路改建工程第二合同段进行结算审核，2017年7月17日，杭州建业造价工程师事务所有限公司出具《18省道龙岗—鱼跳段公路改建工程第二合同段结算审核报告》一份，审定工程价款为95169167元。原、被告参照该审核报告对原告完成工程的工程价款进行了核算，双方达成如下一致意见：参照该审核报告中的工程量清单汇总表，第200章路基工程、第400章桥梁、涵洞工程、第500章隧道工程、及水泥、钢材价格调整的审定金额中，原告的工程款金额共计21569718元，该工程款包含了案外人杭州传禹建设工程有限公司施工完成的工程款。金顺公司承诺：杭州传禹建设工程有限公司的工程款已付清，此后，杭州传禹建设工程有限公司若因工程款未付清而依据其与金顺公司之间的合同向金顺公司主张权利，金顺公司愿意承担全部法律责任，与本案及本案原告无关。双方存在争议的部分为：原告认为参照上述审核报告中的工程量清单汇总表，第100章总则审定金额中，原告的工程款金额为733464.95元，其中安全生产费647830.95元，临时供电设施架设、拆除、维修费用为85634元；被告认为第100章总则部分没有原告的工程款。

2011年12月8日，原告向第三人借款200万元，并签订借款协议一份，约定借款期限为2011年12月8日至2012年4月7日，月息50000元，按月付息。原告已向第三人支付六个月的利息共计30万元。金顺公司已付原告工程款13857040元，金顺公司、原告、第三人一致确认，该款包含金顺公司于2014年1月28日代扣原告工程款200万元用于支付原告对第三人的上述借款本金。

另查明，案涉工程保修期自颁发交工证书之日起计算2年（同缺陷责任期），案涉工程于2012年1月31日交付并投入使用。

本院认为：一、金顺公司的工程价款，应依照其与交投公司的合同约定计付，原告的工程价款，应依照原、被告之间的合同约定计付。原、被告无争议部分的工程价款21569718元，本院予以确认。对于有争议部分的工程价款，原告负有举证责任，并非当然可以参照被告金顺公司与交投公司之间的约定计算原告的工程价款。原告主张其安全生产费647830.95元没有依据，本院不予支持。原告主张的临时供电设施架设、拆除、维修费用85634元，提供了相应的票据等证据，其中金额为73473元的票据，原告认为系因案涉工程所需购买变压器的费用（被告认为是押金），但因原告未提供其变价处置或电力部门回购该变压器的证据，本院无法确认原告是否存在实际支出及支出的金额，对原告的该项主张不予支持；金额为12161元的票据，系变压器的安装、拆除费用，应予支持。综上，原告的工程价款共计21581879元（21569718元+12161元）。另，原告主张的工程奖励款40000元未提供证据，本院不予支持。二、原告于2011年12月8日向第三人借款200万元，双方签订了借款协议，明确约定了借期及利率，双方应依法履行该借款协议。原、被告签订了《工程内部承包合同书》，原告以该借款系被告支付的工程预付款、或被告未按时支付工程款为由拒付第三人利息的意见，与合同相对性原则不符，本院不予采纳。原告已按月息50000元付息至2012年6月7日，共计30万元；2014年1月28日，被告金顺公司代扣原告工程款200万，用于支付第三人借款本金。2012年6月8日至2014年1月28日的利息依法按年利率24%计算，为788000元，此后的利息以788000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率算至2017年12月29日为165426元，原告尚应支付第三人利息共计953426元（788000元+165426元）。为减少讼累，该953426元利息款由被告金顺公司从原告***的工程款中扣除后直接支付给第三人陈天大。庭审中原告陈述其与第三人就上述借款的利息一直在协商，故第三人主张该借款利息未超过诉讼时效期间。三、被告主张原告未提供的建材发票折成税款从原告的工程款中予以扣除，未提供相应证据，也与双方的约定不符，本院不予支持。原告主张管理费按8%计算（含税费）与双方约定不符，本院不予采纳，管理费（含税费）按原告工程款的20%从原告工程款中予以扣除。综上所述，被告金顺公司尚应支付原告工程款2455037.2元（21581879元－21581879×20%－953426元－13857040元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告浙江金顺路桥建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款2455037.2元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费58713元，由原告***负担32273元，由被告浙江金顺路桥建设有限公司负担26440元；保全费5000元，由被告浙江金顺路桥建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　陈广智

审　判　员　　李国臣

人民陪审员　　卢观机

二〇一八年一月二十六日

书　记　员　　孟一欢

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿，暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还，有能力偿还还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。