某某与衡水天缘建筑安装工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀11民终39号

上诉人（原审被告）：衡水天缘建筑安装工程有限公司，住所地：衡水市桃城区和平路北昌明大街西侧1幢号1层。

法定代表人：王淑兰，该公司总经理。

委托代理人：刘贺喜，河北中衡诚信律师事务所律师。

委托代理人：刘晓玲，河北中衡诚信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**。

委托代理人：马铁城，衡水市金盾法律服务所法律工作者。

原审被告：李乙。

上诉人衡水天缘建筑安装工程有限公司（以下简称天缘公司）因与被上诉人**、原审被告李乙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2015）衡桃协民一初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人天缘公司的委托代理人刘贺喜、刘晓玲、被上诉人**及其委托代理人马铁城到庭参加诉讼。原审被告李乙经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：衡水天缘建筑安装工程有限公司（以下简称天缘公司）承建位于小西野营的幸福小镇工程后，2014年6月16日与李乙签订《分部分项工程劳务承包协议》，将幸福小镇4#、5#、6#楼的砌砖工程以劳务承包方式承包给李乙施工、管理。**经王义增介绍，从2014年8月13日或14日开始到李乙手下干活。2014年9月7日上午，**在幸福小镇工地干活时，被塔吊上滑落的铁通砸伤。随后，**被送至哈励逊国际和平医院，诊断为颈椎外伤伴脊髓损伤、枢椎3度滑脱、枢椎椎体棘突骨折、寰枢椎椎板骨折、脑外伤，在哈励逊国际和平医院住院治疗32天，住院期间医疗费115027.43元已由天缘公司支付，天缘公司另外给付**方伙食费1000元。出院后，遵医嘱，**分别于2014年11月3日、2015年3月9日、2015年3月11日、2015年6月8日在哈励逊国际和平医院拍片复查支出检查费1124元、挂号费4元。经法院依法委托，衡水市法医鉴定中心于2015年7月17日作出司法鉴定意见书，鉴定结论：**因砸伤致颈椎外伤伴脊髓损伤、枢椎3度滑脱行手术内固定，为九级伤残；枢椎椎体棘突骨折、寰枢椎椎板骨折，为十级伤残；误工期为150日、营养期60日、护理期60日。**支出鉴定费1400元。

原审法院认为：招用农民工应当具备用工主体资格。建设单位、建筑施工企业等单位将工程（业务）发包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，对该组织或者个人招用的农民工，由建设单位、建筑施工企业等单位承担用工主体责任。天缘公司通过与李乙签订《分部分项工程劳务承包协议》，将部分劳务发包给不具有用工主体资格的自然人李乙，天缘公司应承担用工主体责任。**通过熟人介绍到李乙手下从事砌砖工作，与李乙建立劳务关系，但因李乙属于不具有用工主体资格的自然人，故**在履行劳务工作中受到的伤害应由天缘公司承担赔偿责任。**在工作中，被同一工地上运行的塔吊掉落的铁桶砸伤，**没有过错，不存在减轻责任人赔偿责任的情形。**住院期间发生的医疗费用已经由天缘公司支付，不再理及。**出院后遵医嘱复查发生的检查费1124元，有医疗票据为凭，应由天缘公司负担。**住院32天，参照河北省因公出差伙食费补助标准每人每天100元计算，住院伙食补助费为3200元。**所受损伤经鉴定为一个十级伤残、一个九级伤残，赔偿系数为21%，其残疾赔偿金为42781元（10186元×20年×21%）。**支出的法医鉴定费1400元，属于**因本次伤害造成的损失，亦应由天缘公司予以赔偿。**在建筑工地从事砌砖工作，其误工费可参照河北省统计部门公布的2014年度统计数据中建筑业人均年收入37954元计算，折合日收入103.98元，其误工期150日，误工费为15597元。经鉴定**护理期为60日，因其未提交护理人收入状况证明，护理费宜按一人60日，参照河北省统计局公布的2014年度农村居民人均年可支配收入10186元计算，为1674元。**营养期鉴定为60日，每日30元计算，营养费为1800元。**主张的交通费未提交相应票据予以证实，考虑**居住地与就医医院的交通情况，酌定500元。**在正常工作中遭受身体损伤致残，应给予适当精神抚慰，根据衡水当地经济生活水平，酌定精神抚慰金10000元。**主张的后续治疗费用无医疗机构证明或鉴定结论，依据不足，不予支持。天缘公司在**住院期间给付**的生活费1000元，应在天缘公司给付赔偿款时予以扣除。**其他诉讼主张，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。天缘公司称**住院期间给付了**2000元生活费，无证据证实，**不认可，不能认定。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最髙人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《河北省农民工权益保障条例》第十四条之规定，判决：一、衡水天缘建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿**医疗费1124元、住院伙食补助费3200元、误工费15597元、护理费1674元、营养费为1800元、交通费500元、残疾赔偿金42781元、法医鉴定费1400元、精神抚慰金10000元，共计78076元（扣除衡水天缘建筑安装工程有限公司在**住院期间已支付的1000元，再给付77076元）；二、驳回**的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费880元，由**负担290元，衡水天缘建筑安装工程有限公司负担590元。**预交诉讼费用不再退还，待履行本判决时，由衡水天缘建筑安装工程有限公司直接给付**。

上诉人天缘公司不服上述原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉请求及理由是：被上诉人在天缘公司工地上仅仅工作了三天，即发生事故，被上诉人的职业系农民，其误工费按建筑行业平均工资计算明显是错误的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

被上诉人**辩称：一审判决事实清楚，判决正确，应予维持。

原审被告李乙未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

经阅卷及听取各方诉辩意见，征得各方同意后确认本案无争议的事实为：原审查明事实。本案的争议焦点为：**误工费应参照何种标准计算。

围绕争议焦点，上诉人天缘公司称：除上诉状理由外，另补充：**的误工费应该按照2014年度农、林、牧、副、渔业标准计算。

围绕争议焦点，被上诉人**称：被上诉人在工地上工作，每日的工作在200-300元之间，一审参照的标准过低。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为：关于本案**误工费数额应按何标准计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人**并无固定工作，且没有证据证明最近三年的平均收入状况。故根据上述法律规定可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。因被上诉人**事发时是在建筑工地从事砌砖工作，故原审根据河北省统计局公布的2014年度统计数据中建筑业人均年收入37954元计算**的误工费数额为15597元（37954元／年÷365天×150天），并无不当，本院予以维持。上诉人天缘公司主张按照河北省2014年农、林、牧、副、渔业标准计算误工费，与法相悖，本院不予支持。各方对原审认定其它损失数额及赔偿责任并没有提出异议，依法应予以维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人衡水天缘建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高树峰

审　判　员　　蒋宝霞

代理审判员　　关春富

二〇一六年三月八日

书　记　员　　纪晓丹

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