重庆尚毅建设有限公司与云阳县上坝乡卫生院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市云阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）云法民初字第03076号

原告重庆尚毅建设有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇云江大道140号，组织机构代码75623269-6。

法定代表人刘清平，该公司董事长。

委托代理人李钦白，重庆龙脊律师事务所律师。特别授权。

被告云阳县上坝乡卫生院，住所地重庆市云阳县上坝乡石梁村1组，组织机构代码45185266-7。

法定代表人倪洪涛，该院院长。

委托代理人唐云，重庆市云阳县永盛法律服务所法律工作者。特别授权。

第三人徐修德，男，1972年9月9日出生，汉族，住重庆市云阳县。

委托代理人解浩，重庆龙脊律师事务所律师。特别授权。

本院2014年9月29日立案受理了原告重庆尚毅建设有限公司与被告云阳县上坝乡卫生院建设工程施工合同纠纷一案，依法由审判员周俊独任审判，适用简易程序于2014年10月28日公开开庭进行了审理。本案审理过程中，第三人徐修德以其为工程实际施工人为由申请参加了诉讼，本院于2014年12月10日、2015年6月3日、2015年12月10日再次公开开庭进行了审理。原告重庆尚毅建设有限公司的委托代理人李钦白，被告云阳县上坝乡卫生院的委托代理人唐云，第三人徐修德及其委托代理人解浩到庭参加诉讼。本案和解期间为2014年10月29日至2014年11月28日，鉴定期间为2014年12月10日至2015年12月9日。本案现已审理终结。

原告重庆尚毅建设有限公司诉称，原告于2011年9月8日与被告云阳县上坝乡卫生院签订了《建设工程施工合同》，约定由原告对被告住院综合楼工程进行施工，并由原告全垫资。合同订立后，原告积极组织施工。被告于2012年6月20日组织了工程验收并经验收合格，原告于当日将工程交付给被告。被告至起诉之日仅支付了原告工程款140万元，一直不与原告结算剩余工程款，导致原告无法支付民工工资和材料款。该工程的实际施工人为第三人徐修德，系其借用原告名义施工。为维护原告合法权益，请求：1、依法判决被告支付原告工程款294174.67元，退还质保金（投标保证金）500000.00元，共计794174.67元，并从2012年6月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至付清时止。2、本案诉讼费由被告承担。

被告云阳县上坝乡卫生院辩称，被告已经支付了199万元的工程款（包括保证金及装修工程），保证金是分期给返还的，保证金已经支付了40万元。原告确定的实际工程款金额不真实。被告没有支付工程款的原因是双方没有进行结算。双方约定工程验收后工程价款要以审计结果为准，但原告直到2014年9月才提供完整的资料，审计结果2014年9月才出来，利息也只能从审计结束后开始计算。双方于2013年11月7日签订了《补充协议》，约定不合格的工程返工并验收合格之后再付工程款，付款条件还未成就。另外，工程的实际施工人是徐修德，徐修德没有资质，故本建设工程施工合同无效，工程款不能按合同约定计算。

第三人徐修德诉称，第三人是本工程的实际施工人，工程保证金也是第三人交纳。第三人没有建设工程资质，系借用原告名义与被告签订合同。对本工程，第三人总共只收到被告支付的工程款140万元。请求：判令被告支付第三人剩余的工程款和保证金共计538620.29元，并从2012年6月21日起按照中国人民银行同类同期贷款利率支付资金利息至付清时止。

经审理查明，原告原名云阳县恒泰建筑工程有限公司。2011年9月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建设工程施工合同》，约定由原告对被告住院综合楼工程进行施工，并由原告全垫资，合同价94万元，工程增减部分计价按议价标准原则进行议价。工程经验收合格后，交甲方使用。如上级拨款到位，按工程造价一次性支付60%，下差部分等审计结束后，如甲方帐上有钱再付，如的确无钱，一年利息按当时银行存款利息计算支付。合同还约定发包人收到承包人递交的完整结算资料后，28日内审定完成竣工结算，逾期视为认可。同日，双方签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定：承包人按结算总价的1%作为保修金留存发包人，本工程竣工验收合格之日起满1年后，10日内退还全部保修金。2013年2月15日，双方签订了《关于云阳县上坝乡卫生院住院综合楼主体工程补充协议》，约定：一、合同内工程项。该工程合同内部分按原议价工程量清单综合单价×实际工程量计算。二、变更工程项。工程发生变更时，如工程量清单中有类似工程，参照原议价工程量清单综合单价执行；如无类似工程，则按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《重庆市建设工程量清单计价规则》（渝建发（2009）27号）进行组价，材料单价按甲方核定单价为准。三、新增工程项。如工程量清单中有类似工程，参照原议价工程量清单综合单价执行；如无类似工程，据实结算，按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《重庆市建设工程量清单计价规则》（渝建发（2009）27号）进行组价，材料单价按甲方核定单价为准。

2013年11月7日，第三人徐修德以施工方代表身份，与被告签订了《云阳县上坝乡综合楼关于地坪送审和出现质量不合格的商议》，约定：一、因无施工合同及工程招标合同，送审计签证单地坪混凝土高度20cm，水泥标号C20国家标准计价执行。二、地坪返工工程按C20标准强度执行，施工方请质监验收合格后方予付此工程款（一切费用由施工方承担）。三、返工时间，待审计结束，六个月内必须完成地坪返工工程，如不按时按质量按要求完成工程，则视施工方自动放弃此工程款。由院方自行安排施工事宜。2014年4月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《云阳县上坝乡卫生院住院综合楼报送审计金额补充协议》，约定：一、审减金额超过20万元部分，送审费用由乙方负责。二、送审计金额中的做扶手、大理石、灶台、老医院的贴墙砖人工费、以及做卫生间隔断人工费和材料费7200元，均由甲方支付，审计结束后按审计的实际金额付给甲方。经云阳县审计中心组织，四川川咨建设工程咨询有限责任公司于2014年10月10日对该工程作出了CZCQ［咨2014）（万）064-1号审查报告，审查结果为：本项目结算送审金额为1694174.67元，本次结算审查审减金额288724.47元，审定金额为1405450.20元。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托了重庆宏发造价咨询有限公司进行了工程造价鉴定。2015年11月9日，重庆宏发造价咨询有限公司作出了渝宏造（2015）鉴字第10号司法鉴定意见书，鉴定意见为：云阳县上坝乡卫生院住院综合楼主体工程造价鉴定金额为1438620.29元。原告支付了鉴定费2万元。

另查明，云阳县上坝乡卫生院住院综合楼工程议标意见书载明：投标保证金不计利息，中标后自动转为履约保证金。第三人徐修德没有建设工程相关资质，系其借用有资质的原告名义与被告签订的施工合同并交纳投标保证金50万元。2012年6月20日，该工程经验收合格并交付被告使用。被告共支付给第三人徐修德199万元（包括装修工程），第三人徐修德认可本工程支付了工程款140万元。地坪返工工程未做。

庭审中，原告同意第三人徐修德要求被告支付工程款及利息给第三人的诉讼请求并放弃了自己的全部诉讼请求。

上述事实，有原、被告及第三人的陈述，有原、被告及第三人提交的身份证明、营业执照、组织机构代码、工商变更登记资料、竣工资料、竣工结算资料、收款收据、《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、《关于云阳县上坝乡卫生院住院综合楼主体工程补充协议》、《云阳县上坝乡卫生院住院综合楼报送审计金额补充协议》、《云阳县上坝乡综合楼关于地坪送审和出现质量不合格的商议》、审查报告、司法鉴定意见书等在案佐证，本院予以确认。

本院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同，因系无建设工程施工资质的第三人徐修德实际施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，应认定为无效合同。但该工程已经验收合格并交付被告使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款，利息从应付工程价款之日计付。第三人请求按照原、被告合同约定的标准计算并支付工程价款的理由成立，本院予以支持。该工程于2012年6月20日交付，第三人从2012年6月21日起主张欠付工程价款利息符合规定，但原、被告约定欠付工程价款利息按当时银行存款利息一年期计算，第三人按照中国人民银行同期同类贷款利率主张利息，不符合合同约定，对超出部分，本院不予支持；原、被告约定承包人按结算总价的1%作为保修金，保修金于工程竣工合格之日起满1年后10日内全部退还，并没有约定支付利息，故对被告按合同约定留存保修金期间的利息，本院不予支持，本院只支持从合同约定的保修金退还之日，即2013年7月1日之后的利息。第三人交纳的50万元投标保证金在中标后已转为履约保证金，双方没有约定返还时间，被告应当合同履行完毕，应付工程价款之日予以返还。被告并未举证证明原告认可的140万元工程款含有保证金，本院将140万元全部纳入工程款计算，对第三人要求返还保证金50万元并从2012年6月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息的请求，本院予以支持。

国家审计机关的审计是国家审计机关对合同预算、结算结果等内容所实施的行政监督行为，不能当然作为结算依据。原、被告仅约定了工程款下差部分等审计结束后支付和送审费用如何负担，并未约定以国家审计机关出具的审计意见作为工程价款的结算依据，因此，对被告要求以审查报告确定的工程价款作为结算依据的意见，本院不予采纳，对原告及第三人要求以司法鉴定意见书确定的工程价款作为结算依据的意见予以采纳。本院根据司法鉴定意见，确定本工程价款为1438620.29元。被告虽与第三人就对地坪返工作出了约定，但本案工程已经竣工验收合格并交付使用，第三人应当承担的是保修责任，且该工程款被告已基本支付完毕，被告又未能举证证明该部分工程款的数额，对被告以质量不合格为由拒付该部分工程款的意见，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款、第二款的规定，判决如下：

一、被告云阳县上坝乡卫生院于本判决生效之日起十日内支付第三人徐修德工程款38620.29元，并按照中国人民银行同期一年期存款利率支付利息至付清时止（其中24234.09元从2012年6月21日起计算利息，14386.20元从2013年7月1日起计算利息）。

二、被告云阳县上坝乡卫生院于本判决生效之日起十日内返还第三人徐修德保证金500000.00元，并从2012年6月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清时止。

三、驳回第三人徐修德的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原告交纳案件受理费11742.00元，减半收取5871.00元，由原告重庆尚毅建设有限公司承担；第三人交纳案件受理费9186.00元，减半收取4593.00元，由第三人徐修德负担2296.50元，被告云阳县上坝乡卫生院负担2296.50元；鉴定费20000.00元，原告重庆尚毅建设有限公司、被告云阳县上坝乡卫生院各负担10000.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书后指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员　周　俊

二〇一六年一月二十日

书记员　付小平