青海宏厦建设工程有限公司、山东某某建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）青民申1102号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青海宏厦建设工程有限公司。住所：青海省西宁市城西区五四西路30号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，青海竞帆律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：***，男，1976年4月17日出生，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：***，青海鑫辰律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：***，男，1968年9月2日出生，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：***，青海鑫辰律师事务所律师。 二审上诉人（一审被告）：山东**建工集团有限公司。住所：山东省菏泽市丹阳办事处**社区东邻。 法定代表人：***，该公司总经理。 二审上诉人（一审被告）：山东**建工集团有限公司青海分公司。住所：青海省西宁市城南新区总寨镇总南村。 负责人：***，该分公司总经理。 二审上诉人（一审被告）：***（曾用名***），男，1983年8月28日出生，住青海省西宁市城西区。 二审上诉人（一审被告）：**，男，1988年7月30日出生，住青海省西宁市城西区。 原审被告：山东**建设集团有限公司。住所：山东省菏泽市中华东路2777号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 原审第三人：***，男，1964年10月9日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 再审申请人青海宏厦建设工程有限公司（以下简称宏厦公司）因与被申请人***、***及二审上诉人山东**建工集团有限公司（以下简称**公司）、山东**建工集团有限公司青海分公司（以下简称**青海分公司）、***、**、原审被告山东**建设集团有限公司（以下简称**公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）青民终45号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 宏厦公司再审称，（一）原审判决书对案涉项目工程的应付工程款数额认定有误。1.30／㎡管理费是申请人与被申请人实际履行《工程内部承包协议》中的约定，应当按照约定予以扣除。2．申请人主张的未完成的7、8号楼之间的楼间走廊工程，原审未同意申请人的鉴定申请，对于该事实原审未调查清楚。3．申请人原审提交证据能够证实被申请人施工的内容确实存在质量问题，该费用应当予以扣除。（二）原审判决对案涉工程的已付款数额认定错误。1．原审判决对第4、6项付款未予认定错误。申请人提交的转款凭证及收据显示：2013年11月28日和2013年12月23日通过银行转账的两项付款中注明性质为借款和货款，而第4、6项付款收据中均载明性质为工地生活费，虽时间一致，但付款的类别并不相同。2．原审判决对申请人的第5、7、9、10、17、26项付款未予认定错误。***已向申请人出示借据及收据确认收到此六笔付款，对于借据及收据的签字***认可。3．原审判决对**公司代付的第14项付款中的48万元未予认定错误。***已经通过出示收据的方式确认收到申请人**公司支付的人工费合计291.9万元，对于未支付的48万元系扣除前期其他班组已经完成工程量的工程款。4．原审判决对第23、25、27项付款中的20万元未予认定错误。该三笔付款系通过ATM机向***支付，虽无收据但确系申请人支付的工程款。5．原审判决对申请人的第34、35项付款中的3.5万元未认定错误。原审所提交证据证实***和***签订居间协议，居间费系**通过银行转账向***（***的媳妇）支付，其中***承担3.5万元。（三）原审法院对申请人垫付资金的数额认定错误。1．对申请人代付的广泽公司的钢材款数额，原审法院仅认定为3686367元错误。广泽公司与**公司在2016年7月3日签订的《协议书》第二条中并未载明申请人代为支付部分钢材款用被申请人200万保证金垫付。2．对申请人代***公司的钢材款认定事实错误。原审中，宏厦公司提交了有***材料员林文彬签字确认的提货单副联，原审中***会***也出庭予以证实，且才霞处保留的提货单另一副联及供货***公司调取的提货单一致。3．关于代付***租赁费及材料费的数额问题。《委托书》清楚表明宏厦公司代付租赁费4951276.1元。申请人提交的《还款协议书》证明因***未按时支付款项，产生违约金15万元，合计为5101276元，宏厦公司**于2015年9月18日代为支付，***也于当日向**出示收到支付5101276元的收条。申请人在原审中提交***保存的2013年8月25日至2014年11月30日租金的结算表，均有***的丈人***的签字确认。由于***未按时归还租赁物，***诉至法院，该费用***未支付，由**公司代付，***出具收条。2017年、2018年、2019年三年又产生租金317016.89元、317016.89元、176376.67元，为防止损失进一步扩大，**公司对***未归还的租赁物折价赔偿960702.3元，以上费用代付均由出租人的收条为证。4．关于支付乐都区腾达新型建材厂的砖款211354.1元，申请人提供了乐都区腾达新型建材厂出具的收据，收据载明代为支付的砖款现金211354.1元系***班组，能够证明申请人的代付行为及数额。5．关于代付威远及**公司的商砼款认定错误。申请人与***履行的《工程内部承包合同》第5条第（7）款中约定工程施工所需垫资的全部资金由***、***自筹解决，因此如***未按时支付材料款所产生的违约责任应由其自行承担。6．关于代付正浩租赁站的租赁费问题。原审申请人提交了***签字确认的结算单，确认“截止2015年12月30日，产生的两台租赁物的租金为400187元，2016年3月至2018年6月22日期间的租赁费，因为诉讼未判决，费用不明”，因此截止2015年12月30日***的一台设备的租赁费是200093元，后期的租金经法院生效判决认定，租金、诉讼费、执行费合计数额1198440元，该数额为5台设备的金额其中***的设备只有一台，平均分配是239688元，两项共计439781元，应当由***承担。7．关于《东润国际名苑项目（律师、诉讼）前期费用分摊协议书》中费用的问题。申请人已提供以上协议书证明***签字确认的事实，原审法院未予认定错误。8．关于税金扣除问题，《工程内部承包合同》约定工程一切税费和定额规费由甲方代缴代扣。税金应当由***承担。9．关于代付的水电费、资料费、投标费、公共消防设施建设费用、回弹验收费用等问题。申请人提交的《施工队伍工程款支付表》中***签字确认扣除水电费为1.98元／㎡，扣除资料费为3元／㎡，扣投标费为3.86元／㎡，罚款合计42590元，案涉工程施工面积为27408.8㎡，则应扣除水电费54270元，资料费82227元，投标费105798.74元。申请人提交的《青海省公共消防设施建设费征收通知单》中宏厦公司缴纳B6、7、8、9号楼公共消防设施建设费合计101543元，其中B6、7、8、9号楼总面积为37105.4㎡，涉案项目面积为27409㎡，则涉案项目中***应当承担的公共消防设施建设费为101543÷37105.4×27409=75007元。申请人提交的《检测合同》中东润国际名苑项目的检测费用为1.5元／㎡，则***应当承担的检测费用为27409×1.5元=41113.5元。10．关于扣除临设费用问题。被申请人在双方证据交换笔录中已自认，原审法院仅认定其中的土方开挖及围墙工程款445830元，对于剩余的临设费用未予认定错误。11．关于代付***、***消防及防水工程款的问题。***提交的证据显示涉案项目7、8、9号楼消防系***班组所施工，防水系***、***施工，且***已自认扣除防水保护层费用15万元，因此对于以上宏厦公司委托代付的款项也应当予以扣除。12．民强劳务公司完成涉案工程地下室工程120万元的问题。在***没有进场之前，由民强劳务公司完成涉案工程地下室工程120万元，该款项由宏厦公司支付，宏厦公司与***签订的合同是对涉案工程进行全部施工，按照面积及单价进行结算，该工程包含在***施工范围之中，因此该费用应当由其承担。综上所述，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第十一项的规定，申请再审。 本院经审查认为，本案中，宏厦公司与***、***形成事实上的工程转包的法律事实，宏厦公司针对原审判决涉及应付工程款、已支付工程款和垫付资金的部分事实认定不服，本院就上述三个方面的事实认定问题分别进行审查并予以评判： （一）关于宏厦公司应付工程款数额方面的事实认定问题。 1．关于30元／㎡的管理费是否应当扣除的问题。第一，虽然宏厦公司与***、***均认可案涉工程参照**公司与***、***签订的《工程内部承包合同》履行，但宏厦公司存在违法转包的事实，因而在双方之间以《工程内部承包合同》条款为主要内容所达成的口头约定无效。第二，虽然双方达成的口头约定无效，但在双方并未进行最终结算且无其他能够确定工程款办法的情况下，可酌情参照双方所达成的口头约定即《工程内部承包合同》中的清算条款计算工程款。本案中，宏厦公司承认***、***的实际施工人地位，因此宏厦公司并未实际参与具体工程施工，所称的管理费实际为宏厦公司非法转包工程而赚取的差价，在法律明确禁止非法转包、违法分包行为的前提下，宏厦公司作为有建工资质的企业，仍然实施该行为有违法律精神。第三，即便本案存在管理费，但宏厦公司与***、***之间是非法转包关系，并不存在***、***借用宏厦公司资质或挂靠其公司名下进行工程投标的事实。综上，宏厦公司此项再审理由不能成立。 2．关于是否应当扣除7、8号楼间未完工的楼间走廊工程量问题。本院认为，宏厦公司所提交的2019年4月10日制作的《***、***劳动合同范围内未完成项目确认表（复核）》，并无***、***的签字确认。同时，在2018年10月18日***签字确认的3份《***内部承包合同范围内未完成项目确认表》中，并未包括宏厦公司所称的走廊工程。宏厦公司亦不能解释为何在***签字确认的3份《***内部承包合同范围内未完成项目确认表》中未包含走廊工程量的原因。因此，宏厦公司提交的证据并不能证明该走廊工程属于***、***的施工范围，故原审法院在宏厦公司未完成举证证明责任的情况下，不予准许鉴定并无不当，宏厦公司此项再审理由不能成立。 3．关于工程质量维修费用是否应当扣除的问题。本院认为，宏厦公司所提交的《东润国际名苑B区前期施工存在的质量问题》系东润公司、宏厦公司、**公司签章确认，该证据并非具有专业技术资质的第三方出具，亦无***、***的签字认可。因此，宏厦公司此项再审理由不能成立。 （二）关于宏厦公司已付工程款数额方面的事实认定问题。 1．关于第4项和第6项付款的认定问题。本院认为，虽然第4项和第6项付款的借据载明“东润国际工地生活费”，但是与第1项和第2项转账凭证摘要载明的“借款”“货款”并不矛盾，借款、货款的实际用途也可以包含用于工地生活费和相关生活品的采购。相反从4份证据的形成时间来看，第1项银行转账凭证与第4项借据形成的时间为2013年11月28日，第2项银行转账凭证与第6项借据形成的时间为2013年12月23日，分别能够印证从银行转账收到付款到出具收据予以确认的常规操作流程，能够形成完整的闭合证据链。同时，宏厦公司提交的补强证据**大额现金支取记录，并不能证实向***付款的事实，该证据与待证事实无关联性。综上，宏厦公司此项再审理由不能成立。 2．关于第5、7、9、10、17、26项付款的认定问题。本院认为，虽然宏厦公司提交了6张***签字确认的借据，但并无与之对应的转账凭证或其他借款实际交付的证据，上述6张借据仅能证明宏厦公司同意向***借款的事实，但并不能证明已履行向***支付借款的义务。因此，该6张借据对待证事实证明力较弱，不足以证明已实际支付借款的事实。同时，宏厦公司提交的补强证据**大额现金支取记录，并不能证实向***付款的事实，该证据与待证事实无关联性。综上，宏厦公司的此项再审理由不成立。 3．关于第14项付款中480000元认定问题。本院认为，第一，**分别在2014年4月25日及29日向***转账2439000元，而***出具两张《收据》的时间为2014年4月24日、25日，从时间可以看出***先出具两张《收据》，**后支付款项。并不能绝对从两张《收据》中必然推导出***、***同意扣除480000元的事实。第二，本案中***不仅承揽案涉B区7、8、9号楼工程，同期还承揽A区工程的施工，即便***、***认可同意扣除480000元，但并不能确认属于案涉工程，宏厦公司对此应当承担举证不能的责任。综上，宏厦公司此项再审理由不能成立。 4．关于第23、25、27项付款认定问题。本院认为，从该3笔付款证据显示，***确系收到所支付的款项，但在案证据显示***与宏厦公司确实存在其他经济往来，而宏厦公司无法提供证据有效证明上述支付款确系用于案涉工程，其应承担举证不能的责任，故，宏厦公司的此项再审理由不能成立。 5．关于第34、35项付款中3.5万元居间费的认定问题。虽然***与***之间签订《居间协议》并由**向***（***之妻）支付居间费，但**代为支付居间费的行为并无证据显示经***、***授权同意，虽然宏厦公司提交了***出具的《情况说明》，但该证据并不能直接证明***授权同意代为支付的事实。同时，该笔居间费用系***与***之间居间法律关系所产生，与本案宏厦公司与***之间的建设工程施工法律关系分属不同的内容，在***、***未授权同意代为支付的情况下，不亦将此笔居间费用在工程款中进行扣除。故，宏厦公司的此项再审理由不能成立。 （三）关于宏厦公司垫付资金数额方面的事实认定问题。 1．关于广泽公司钢材款数额认定的问题。本院认为，双方对宏厦公司代付广泽公司5686367.01元钢材款的事实无争议，但对是否应当扣除2000000元工程保证金存在争议，综合全案证据来看，确认***、***已按约定交纳了案涉工程2000000元的工程保证金，但宏厦公司提供的《协议书》系宏厦公司与和源公司签订，并无***、***确认，该证据并不能直接证明已向***、***退还该笔保证金的事实。因此，原审法院在此节金额认定中扣减2000000元工程保证金的方式并无不妥。故，宏厦公司此项再审理由不能成立。 2．关于鑫聪公司钢材款数额认定的问题。本院认为，认定此节的关键事实是宏厦公司是否实际垫付了该笔钢材款即宏厦公司是否已***公司支付钢材款。本案中，宏厦公司提交多张《提货单》拟证明垫付资金的事实，但《提货单》并非法定的资金结算凭证，其主要作用是买方提取货物、卖方发送货物的凭证。同时，本案中提交的《提货单》中林文彬签字的真实性不能明确，宏厦公司不能证明所购钢材全部用于案涉工程，亦不能提供***公司付款的支付凭证，故对于此节事实原审法院认定准确，宏厦公司此项再审理由不能成立。 3．关于***租金及材料款的问题。第一，原审主要依据***向宏厦公司出具代为付款《委托书》认定宏厦公司垫付资金2151276.1元。该《委托书》中载明“以上共计4851276.1元。已付一、200000，二、1000000，三、1500000元，截止到2014年12月20日总结算余欠2151276.1元，由青海宏厦建设工程有限公司互助东润国际第二项目部（***）全权垫付给***，此款在本人***工程款里扣除。另剩余未退回的钢管、扣件等继续租用”。宏厦公司认为上述的3笔已付款共计2700000元，也是由其代为支付。本院认为，对上述3笔已付款***并不认可系宏厦公司代付，同时，宏厦公司也不能提供其代付的支付凭证，其所提交的《还款协议书》系***与**青海分公司签订，并无***的签字认可，而***出具的《收条》显示收到的款项系***、***、***班组辅材及租赁费，并不能区分是***承包工程中所产生的费用，宏厦公司应当承担举证不能的责任。故，此项事实原审法院认定正确。第二，本案中，《委托书》《还款协议书》均记载未退回的钢管、扣件等继续租用，在《租金结算清单》中有********的签字确认，***对***的签字认可，但是***并不能举证证明已退还钢管、扣件等租赁物退。宏厦公司主张因***未退还相关材料，其继续代为垫付了2017年至2019年7月的租金。同时，为防止自身损失进一步扩大，于2019年一次性对未退还相关材料进行折价赔偿，上述发生的款项应由***承担。对于此节事实，其一，现有证据不能证明***对之后所产生的租金委托由宏厦公司代为垫付；其二，宏厦公司不能提供直接证据证实已垫付相关资金。故，宏厦公司是否真实垫付2017年至2019年租金和租赁物折价赔偿款的事实存疑，宏厦公司应当承担举证不能的责任，此项再审理由不能成立。 4．关于腾达建材砖款的问题。本院认为，虽然宏厦公司提交腾达建材出具的对账单清单目录和《收据》，但对账单清单目录中仅有腾达建材的盖章，***作为施工方并未签字认可，宏厦公司亦不能提交相应的支付凭证。同时，《收据》虽载明**所支付的砖款系支付***班组，但是***除承揽了本案B区7、8、9号楼工程外，还与本案第三人***承揽了A区的部分工程，因此并不能确认此项砖款用于案涉工程。故，宏厦公司此项再审理由不能成立。 5．关于威远、**公司商砼款违约金的问题。本院认为，***以宏厦公司名义与威远、**公司签订商砼买卖合同，宏厦公司亦认可***以其名义购买商砼的行为，虽然《工程内部承包合同》约定工程施工所需要垫付的全部资金由***自筹解决，但是商砼买卖合同的签订一方主体为宏厦公司，***应为宏厦公司的有权代理人，故，因商砼买卖合同违约而产生的违约金，理应由宏厦公司承担，宏厦公司此项再审理由不能成立。 6．关于正浩公司租赁费的认定问题。宏厦公司向**青海公司出具的结算单据记载：2016年3月至2018年6月22日诉讼未判决、费用不明。该结算单据上有***的签字，***认可其签字，但对上述记载事项不认可，称其在签字时并无上述记载内容，系宏厦公司事后私自添加。宏厦公司诉讼中提交（2019）青01民终203号民事判决书及补正裁定书和东润·国际名苑9#号楼施工升降机的《检验报告》，以证明2016年3月至2018年6月22日所垫付的租赁费确用于案涉工程。本院认为，***在本案工程范围为B区B7#、B8#、B9#号楼工程，而宏厦公司承包的工程不但涉及B区项目，还涉及A区项目，其中A区含有A9#号楼工程。虽然宏厦公司提供的补正裁定书中将（2019）青01民终203号民事判决书中第5页第17行“A9#号楼、A6#号楼”补正为“9#号楼、6#号楼”，但该补正内容并未明确指向9#号楼就是案涉工程B区B9#号楼，《检验报告》中的9#楼也无法区分是A区还是B区。结合***对结算单据记载事项的否认，宏厦公司亦无其他证据证明2016年3月至2018年6月22日升降设备所产生的租赁费系用于案涉工程B区B9#号楼的事实，原审法院对此节事实认定并无不当。宏厦公司此项再审理由不能成立。 7．关于律师费的认定问题。本院认为，宏厦公司提交的《东润国际名苑项目（律师、诉讼）前期费用分摊协议书》拟证实发生垫付律师费的事实，但是否实际发生该笔费用及是否实际支付该笔费用均无证据予以证实。而且该份协议书明确注明是施工单位与建设单位（东润青海公司）因解决工程款拖欠问题而产生的律师费用，由各实际施工人、承包人分担，而非约定宏厦公司与***、***之间产生纠纷的律师费分担问题，该笔费用与本案案涉工程不具有关联性，故宏厦公司此项再审理由不能成立。 8．关于税金扣除的问题。本院认为，第一，本案中东润公司将待建工程发包给宏厦公司，即东润公司购买了宏厦公司的建筑施工服务，因此法定纳税义务人为东润公司，一般情况下，东润公司所支付工程款中已包含税费，宏厦公司作为建设施工服务提供方应当向东润公司收取税费并开具发票，同时，依法将所收税费上缴国库。第二，《工程内部承包合同》中约定：本工程一切税费和定额规费由甲方（***）代扣代缴。该约定系宏厦公司与***、***之间的内部约定，即将东润公司所缴纳的税费转嫁给了***、***承担。但本案中，宏厦公司与东润公司之间合作项目较多，宏厦公司所提交的税票并不能明确指向系案涉工程产生，也无法证明案涉工程所产生的税费已实际缴纳，对此事实宏厦公司应当承担举证不能的责任。故，宏厦公司此项再审理由不能成立。 9．关于水电费、资料费、投标费、公共消防设施建设费、检测费、回弹验收费的认定问题。本院认为，第一，关于水电费一审已认定***、***承担54269.42元，二审中宏厦公司认可一审认定，撤回此项上诉内容，故，再审期间本院不再进行审查。第二，关于资料费和投标费用，虽然《山东**建工集团青海分公司2013年11月份施工队伍工程款支付表》中约定资料费和投标费按照单位面积收费的计价方式，但是本案案涉工程并未竣工，***、***存在未完成工程量，宏厦工程不能举证证明案涉工程中***、***已完成工程量应当负担的费用。故，此项再审理由不成立。第三，关于公共消防设施建设费、检测费和回弹验收费，《青海省公共消防设施建设费征收通知单》中明确东润国际名苑B区6、7、8、9号楼应当依法缴纳公共消防设施建设费用101543元，《检测合同》中明确检测的工程范围为东润国际名苑A区3、4、6、10、11号楼和B区6、7、8、9、10号楼，宏厦工程不能举证证明案涉工程中***、***已完成工程量应当负担的费用。故，此项再审理由不能成立。 10．关于临设费用的认定问题。本院认为，第一，在原审案件审理中，***、***并未认可上述费用。第二，《其他项目清单计价汇总表》系单方制作，并无***、***的签字认可。第三，宏厦公司亦不能证明临设工程属于***、***的工程承揽范围。故，此项再审理由不能成立。 11．关于代付***、***、***消防及防水工程款的认定问题。本院认为，宏厦公司所提交相关合同系**公司与上述3位实际施工人签订，相关的支付凭证均是由**公司或**向3位实际施工人支付，相关的借据、对账单均有3位实际施工人签字确认，并无***、***的签字认可，因此该消防及防水工程是否属于***、***的施工范围存疑，宏厦公司对此节事实不能提供有效证据予以证实。故，此项再审理由不能成立。 12．关于明强劳务公司完成地下室1200000元劳务费的认定问题。宏厦公司认为，《工程内部承包合同》约定将案涉工程全部交给***、***施工，工程价款也是采取案涉项目建筑总面积×单价的计价方式，因此，之前支付给明强劳务公司的地下室工程款，应当认定为垫付的资金。本院认为，上述计价方式是以单位面积应付工程款为基础，按照案涉工程整体建筑面积计算总工程量的一种计价方式，系为方便双方结算、避免争议而采取的建筑行业惯常做法。因此，该种计价方式并不能必然推导出***、***的施工范围涵盖明强劳务公司完成的地下室工程。同时，宏厦公司亦未能提供其他证据证实***、***委托明强劳务公司施工并委托宏厦公司代付工程款的事实。故，宏厦公司的此项再审理由不能成立。 综上，宏厦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第十一项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回青海宏厦建设工程有限公司的再审申请。 审 判 长　陈　　　　　鸿 审 判 员　    *** 审 判 员　   　 王娟 二〇二二年三月十日 法官助理　    范人文 书 记 员　    ***