中泽市政建设有限公司、建湖县九龙口污水处理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏09民终1068号

上诉人（原审原告）：中泽市政建设有限公司，住所地江苏省盐城市盐渎东路101号1幢。

法定代表人：姚志祥，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：吕旭东，建湖县建湖法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：建湖县九龙口污水处理有限公司，住所地江苏省建湖县九龙口镇九龙大道666号。

法定代表人：桑达祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李鹤军，建湖县九龙口法律服务所法律工作者。

上诉人中泽市政建设有限公司（以下简称中泽公司）与上诉人建湖县九龙口污水处理有限公司（以下简称九龙口公司）因建设工程施工合同纠纷一案,均不服江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中泽公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判九龙口公司支付BT项目投资回报收益3561.4元、回购款及投资回报利息8266505.88元；2.一、二审诉讼费用由九龙口公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。案涉工程于2013年12月28日已通过竣工验收。中泽公司对该项目融资成本为月息1分，该事实九龙口公司、九龙口镇财政所以及九龙口镇人民政府的主要负责人都认可。由于九龙口公司未能按约足额支付投资回报收益和投资款，造成违约，使得中泽公司支出的财务成本加大，九龙口公司应按中泽公司的融资利息即月息1分，支付应付而未付部分的资金占用利息。且建湖县九龙口镇财政所的融资利息标准，2013年为不低于年息1.2分，2019年为年息8.5%，一审法院仅按同期银行贷款基准利率上浮40%计算，显然不能弥补中泽公司的实际损失。2.中泽公司于2019年1月3日向一审法院提起诉讼，九龙口公司于2019年1月30日向中泽公司支付投资回报收益108万元，该108万元涉及的诉讼费用应由九龙口公司承担，一审法院判决由中泽公司承担错误。

九龙口公司辩称，1.九龙口公司不应承担逾期付款利息，因为当时作为计算具体付款金额依据的审计结果在合同约定的付款期限内没有形成；中泽公司每次付款前未按约定提交书面申请并附详细的回购款计算公式，而是直接开具付款收据，双方对付款时间及金额进行了重新约定。因此，造成实际付款时间、金额与合同约定不一致的责任不在于九龙口公司，九龙口公司不存在违约行为。2.一审以银行同期同档贷款基准利率上浮40%计算承担是错误的。中泽公司以本案双方当事人以外的借款合同约定的年利率12%标准要求九龙口公司支付利息，没有合同及法律依据。

九龙口公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判九龙口公司不向中泽公司支付逾期利息损失6037010.57元，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由中泽公司承担。事实与理由：一、一审法院以九龙口公司未能按约支付投资回报收益款，支持中泽公司主张逾期付款利息损失是错误的。1.根据双方合同约定，建设项目的回购基数要依法接受政府审计，最终以政府审计结果作为价款结算的依据。而案涉工程在竣工验收后，由于中泽公司未能提交完备的建设工程审计资料交由政府审计等原因，致使2018年2月7日建湖县审计局才形成最终的审计报告。在审计报告出具之前，由于回购基数无法确定，造成客观上无法按合同约定对相应的回购款进行计算付款，该责任并非九龙口公司造成。2.九龙口公司已经按照双方的约定进行付款，事实上的付款时间、金额与合同约定不一致，责任不在九龙口公司。一是因为审计报告出具之前，回购基数无法确定；二是根据约定中泽公司提请付款时，需先向九龙口公司提交书面申请并应当附详细的回购款计算公式，然后九龙口公司才予以付款。事实上，中泽公司每次付款时并未提交明确金额的请款书面申请，而是直接开具付款收据向九龙口公司请款。九龙口公司均按照中泽公司提出的具体付款要求及金额进行付款，双方对付款时间和金额进行了进一步的约定。因此，九龙口公司不应支付中泽公司主张的逾期利息损失。二、一审法院判决九龙口公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%标准计算逾期利息损失是错误的，因为如上所述，九龙口公司不存在不按约定付款的违约行为。

中泽公司辩称，一、关于项目审计问题。项目投资建设完成后，中泽公司一直积极推进和配合九龙口镇人民政府作为被审计单位的项目审计工作。2014年4月16日，中泽公司就将完整、齐全的工程及竣工结算资料交给九龙口镇人民政府。2018年2月7日才出具政府审计报告，并非中泽公司的责任，而是九龙口公司报送的项目财务账目混乱不清、招标前期项目运作不合规、工作不严谨等原因造成。1.九龙口公司认为由于项目审计原因导致回购基数无法确定影响回购款支付的理由不能成立。根据合同约定，项目回购期为三年，第一年与第二年无需以审计结果确定回购基数，九龙口公司从第一年开始就不按约付款。2.关于项目回购请款条件问题。项目完成后，中泽公司多次向九龙口镇人民政府和九龙口公司催要项目回购款，每次请款都严格按照合同约定的请款条件报送申请报告、合同复印件、竣工验收证明书复印件、回购金额计算依据等书面材料。但九龙口镇人民政府将回购款基本都安排到年底，根据年底财政可分配资金的多少，统一编制付款计划，从不按合同约定的时间和数额付款。中泽公司的每张付款收据都是按照九龙口镇财政所计划安排的金额开具，并不是中泽公司的真实意愿表达。二、关于九龙口公司逾期付款应承担的利息，同中泽公司的上诉理由。

中泽公司向一审法院提出诉讼请求：判令九龙口公司支付中泽公司BT投资项目的投资回报收益3561.4元及利息8266505.88元；诉讼费用由九龙口公司承担。

一审法院经审理查明：2013年1月18日，中泽公司中标九龙口公司建湖县九龙口镇污水处理厂一期及配套管网BT工程项目。2013年1月22日，中泽公司作为乙方与建湖县九龙口镇人民政府、九龙口公司作为甲方签订建湖县九龙口污水处理有限公司项目合同、关于建湖县九龙口镇污水处理厂一期（0.5万吨/日）及配套管网工程BT投资建设项目之特许投资建设及项目回购合同，其主要内容为（1）甲方：建湖县九龙口镇人民政府建湖县九龙口污水处理有限公司乙方：中泽市政建设有限公司鉴于（1）为了不断改善建湖县九龙口镇的投资环境，加快城市建设进度，建湖县九龙口污水处理有限公司决定通过BT（建设—移交）模式建设建湖县九龙口镇污水处理厂一期（（0.5万吨/日））及配套工程；……第二条项目概况2.1本项目名称为建湖县九龙口镇污水处理厂一期（0.5万吨/日）及配套管网工程BT项目。2.2本工程经建湖县发展和改革委员会批准立项，并由建湖县九龙口污水处理有限公司决定予以采用BT（建设-移交）模式建设。2.3本次招标内容为建湖县九龙口镇污水处理厂一期（0.5万吨/日）及配套管网工程的BT投资建设项目，主要是建湖县九龙口镇污水处理厂一期（0.5万吨/日）及配套管网工程以及相关配套设施的投资建设。2.4工期要求：计划2013年3月31日开工，2013年12月底完成厂区建设工程，2014年3月30日完成全部建设项目并通过初步验收。……。第五条项目回购，5.1本合同所称是指，本工程经竣工验收合格后，乙方将项目资产转让给甲方并移交所有权，甲方在回购期内按照本合同的约定向乙方支付回购款。5.2回购基数，本项目以乙方在投标文件中承诺的投标报价为基础确定回购基数，最终以政府审计为准。回购基数通过以下公式计算确定：回购基数=中标价-招标人费用+按有关规定二次招标的配套设施工程的中标价*1.05+项目前期建设相关费用（含征地拆迁费用）【最终以政府审计部门审计结果为准】，本项目的中标价为人民币伍仟伍佰捌拾玖万肆仟零捌拾捌元叁角（55894088.30元），计算公式相关说明如下：（1）工程建设相关费用：为甲方承担的包括但不限于立项规划、勘察、设计、测绘、咨询、招标、质量监督、质量检测、项目管理、监理等前期工作所发生的费用。前期费用根据甲方与相关主体签订的合同按照实际发生的金额结算。在项目公司成立前所发生的前期费用（人民币4000000.00元）由中标人自中标通知书发放后五（5）个工作日内一次性支付给招标人。否则不与签订合同，取消其中标资格。（2）中标人的工程量清单部分的投标报价：是指为投标人根据招标文件的规定所作的商务报价。投标报价应包括完成工程量清单所有项目的全部投资建设费用，具体包括但不限于分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、赶工费及矛盾协调费用、规费及税金、投资收益等。……（4）工程变更费用（或工程量清单漏项）结算时计算方式为：A、工程量清单漏项或设计变更产生新的工程量清单项目，合同中有类似变更工程量清单项目的价格，参照类似价格确定变更价格；合同中无类似变更工程清单项目的价格，其相应综合单价由中标人提出，经招标人确认后作为结算的依据，下浮幅度同投标时的下浮率。B、由于设计变更或原工程量清单误差引起工程量增减，应执行投标时的综合单价。变更工程预算价的计取标准与下述的招标人委托编制的预算价的计取口径一致，其中，下浮率与本招标文件中前面约定一致，此处投标报价及招标人委托编制的预算价均就本项目下整体工程而言，即相应价格的加和。并且工程变更费用均须提交甲方审核并经政府审计部门确认后计入回购基数，乙方应承诺予以配合。但是：商务报价中招标人部分的预留金暂不纳入回购基数，将以施工过程中实际发生的为准视作工程变更类费用纳入回购基数，在回购款支付的另增加5%的管理费用和投资回报按照本合同约定比例支付。商务报价中暂定价部分金额暂按招标人约定的暂定价金额纳入回购基数，实际施工过程中将以实际发生的为准进行调整后纳入回购基数，在回购款支付时另增加5%的管理费用和投资回报按照本合同约定比例支付。5.3回报率，本项目所称回报率是指，项目合同签订时中国人民银行最新公布的金融机构人民币同期贷款基准利率上浮不超过18%（具体上浮率根据投标时投标人自行报价）。回购期内，若遇前述贷款基准利率调整，回报率将据此作同步调整。5.4回购期限，5.4.1回购起始点：首期回购款支付时间为本项目通过竣工验收之次日起第十（10）个工作日。以后每年的同一日期即为支付时间，如遇法定节假日，则相应顺延为其后第一个工作日。5.4.2回购期三年，每年按4:3:3比例回购。如遇法定节假日，则相应顺延为其后第一个工作日。5.5回购款支付方式，本项目中回购主体于回购期各年内应向中标人支付的回购款金额计算方式如下：

注：①表中A指根据本项目经政府审计后审定的回购基数；②B1为还款当年中国人民银行公布的金融机构人民币一年期贷款同期基准利率上浮不超过18%；B2为还款当年中国人民银行公布的金融机构人民币二年期贷款同期基准利率上浮不超过18%；[年回报率B1、B2根据中国人民银行最新公布的金融机构人民币同期贷款基准利率*（1+投标人投标文件自报上浮率执行）]；③回购主体第一年向中标人支付回购款金额时，由于政府审计后审定的回购基数A未确定，回购主体将暂按“回购基数A1”=（中标价-招标人费用+按有关规定联合招标的配套设施工程的中标价*1.05+项目前期建设相关费用（含征地拆迁费用））进行支付，即第一年的回购款金额=40%*A1，待第二年已经政府审计后审定的回购基数A确定后，回购主体将按上表中第一年和第二年应该付给中标人的回购金额之和付至足额。5.7回购款请款条件，乙方在满足以下前提条件的情况下方可向甲方申请回购款的支付：（1）申请支付当期回购款的书面申请；（2）乙方需在每年付款日一（1）个月前将前项申请书提交给甲方并及时书面告知甲方；（3）申请书应附本合同复印件以及详细的回购款计算公式。（4）完成了合同约定的工作内容，并经招标人（回购方）确认的。5.8违约责任，甲方未按照本合同的约定支付回购款的，应向乙方承担违约金，每日按照当期尚未支付金额的万分之二计算违约金，最高不超过当期尚未支付金额的百分之二（2%）。……。合同签订后中泽公司于2013年3月12日组织施工，12月26日竣工，12月28日通过竣工验收。2014年4月16日，中泽公司和建湖县九龙口镇人民政府对涉案工程的竣工资料进行移交签收。2017年1月19日，建湖县九龙口镇人民政府和九龙口公司向建湖县审计局出具情况说明，其主要内容……第二条招标清单中部分工程量与建湖县九龙口镇污水厂一期及配套管网工程初步设计（管网部分）图纸描述的工程量不相符的原因是由于我方工作失误委托的招标清单编制单位缺乏专业人员、工作不严谨、没有认真计算和核对图纸工程量而发生估量报价、漏项失误较多所致。三、施工单位是严格按照我方提供的图纸内容进行施工和按实结算的，未有不均衡报价项目和对设计图纸施工方法（牵引、埋置）进行自行调整……。2018年2月7日，建湖县审计局出具审计报告。涉案工程审计总造价为54456438.22元（不含赔青费用、树木损坏赔偿、井位占地补偿、迁坟费用、路桥损坏费用、投资）。赔青费用、树木损坏赔偿、井位占地补偿、迁坟费用、路桥损坏费用、投资计2767568.04元，由中泽公司支付；九龙口公司建湖县九龙口镇污水处理厂已支付64304006.26元，欠投资回报收益款为3561.41元。

一审法院认为，2013年1月22日中泽公司与建湖县九龙口镇人民政府、九龙口公司签订的建湖县九龙口污水处理有限公司项目合同、关于建湖县九龙口镇污水处理厂一期（0.5万吨/日）及配套管网工程BT投资建设项目之特许投资建设及项目回购合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性的规定，应认定合法有效，双方当事人应按履行各自的义务。本案系BT项目，本质上系中泽公司垫资施工，九龙口公司应按双方协议的约定按期支付投资收益回报款，中泽公司主张九龙口公司支付投资回报收益款为3561.41元，符合法律规定，一审法院予以支持；九龙口公司未能按合同的约定按期支付投资收益回报款，对九龙口公司延期期间的损失，中泽公司主张按延期期间利息损失主张权利，符合法律规定，双方利息损失的标准无约定，参照相关法律规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，一审法院支持同期银行基准利率上浮40%进行分段计算，支持逾期利息为6037010.57元，对中泽公司主张按月利率按1%标准不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条的规定，一审法院判决：一、九龙口公司于判决生效后十日内支付中泽公司投资回报收益3561.41元及逾期利息损失6037010.57元，合计6040571.98元。二、驳回中泽公司其余的诉讼请求。案件受理费69690元，由中泽公司负担18788元，由九龙口公司负担50902元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，中泽公司与建湖县九龙口镇人民政府、九龙口公司于2013年1月22日签订的建湖县九龙口污水处理有限公司项目合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性的规定，应认定为合法有效，双方当事人应按约履行各自的义务。中泽公司在合同签订后完成了案涉工程的施工，该工程亦已经通过竣工验收合格，九龙口公司应按约支付相应的工程价款。根据建湖县审计局审计报告确定的工程总造价，扣减九龙口公司的已付款，九龙口公司尚欠中泽公司投资回报收益款3561.41元，双方均无异议，本院予以确认。

关于逾期付款利息。双方合同中对回购款的支付期限、支付数额均作了具体详细的约定，九龙口公司并未按合同约定的付款时间及数额按期足额支付回购款。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。中泽公司要求九龙口公司承担逾期付款利息的诉请，符合法律规定，应予支持。九龙口公司认为因审计迟延造成回购基数无法确定，故其不存在违约行为。对此，经审查，中泽公司在工程竣工后及时提供了竣工资料，根据九龙口公司于2017年1月19日出具给建湖县审计局的情况说明，其认可造成审计过程中价款争议的原因在于该公司自身，而非中泽公司。故造成回购基数未能及时确定的原因在九龙口公司，其仍应根据合同约定对中泽公司承担逾期付款违约责任。九龙口公司认为其根据中泽公司出具的收据进行付款，应视为双方对付款时间和金额的变更，因双方无明确变更的意思表示，故该上诉理由不能成立。关于逾期付款的利息标准，因双方无约定，根据法律规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%进行计算，并无不当。中泽公司要求按照其实际对外融资的年利率12%的标准计算，无合同及法律依据，本院不予支持。

关于一审的诉讼费。中泽公司向一审法院起诉时的诉讼请求为要求支付投资回报收益3083561.41元、逾期付款利息7975856.17元、违约金450419.864元，合计11509837.44元，并按该标的金额交纳了90859元诉讼费。在一审审理过程中，中泽公司最终变更诉讼请求为支付投资回报收益3561.4元及利息8266505.88元，合计8270067.28元，一审判决系按此标的金额收取诉讼费69690元。九龙口公司在一审审理过程中支付的108万元，在计算最终投资回报收益3561.4元时已经扣减，一审法院并未收取该笔款项的诉讼费，中泽公司可在本案判决生效后，向一审法院申请退回多交纳的诉讼费。中泽公司认为一审对诉讼费分担错误的理由不能成立，本院不予采信。

综上，中泽公司、九龙口公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费139380元（上诉人中泽市政建设有限公司、建湖县九龙口污水处理有限公司各预缴69690元），由上诉人中泽市政建设有限公司、建湖县九龙口污水处理有限公司各负担69690元。

本判决为终审判决。

审判长　胡　勇

审判员　谢超亮

审判员　曹　荣

二〇二〇年五月二十七日

书记员　张　育