某某与某某、中泽市政建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏09民终2941号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年2月12日出生，汉族，居民，住无锡市北塘区。

委托诉讼代理人：刘闯，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年1月23日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。

被上诉人（原审被告）：中泽市政建设有限公司，住所地在盐城市城南新区盐渎路101号1号。

法定代表人：姚志祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢瑞萍，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：田芳，江苏盐海中亚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、中泽市政建设有限公司（以下简称中泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初4923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、***以盐城市节水工程有限公司（以下简称节水公司）名义与***以盐城市城南新区新龙劳动服务站名义（以下简称新龙建材）签订《市政建设工程施工协议》，《合同备案登记表》中的联系人为蔡小军，***在《工程竣工验收证明书》施工单位栏负责人处签名，上述情形可以认定***的行为构成表见代理，民事责任应由中泽公司承担。2、一审法院已认定***与中泽公司间系挂靠关系，作为被挂靠人的中泽公司依法亦应承担连带责任。

中泽公司答辩称，1、是否构成表见代理应从签订合同时存在的客观表象认定，且必须符合表见代理的构成要件，本案中***在与新龙建材签订合同时并未出具任何与中泽公司有关的材料，合同落款处也仅为***个人签名，《合同备案登记表》中的联系人为”蔡小军”，足以证明在签订合同时新龙建材未尽到合理的审查义务，中泽公司对***的分包行为也从未追认过，***在工程竣工后长达4年的时间内也未向中泽公司主张过工程款，***的行为对中泽公司不构成表见代理。2、***的实际施工款项经甲方审计为10655899.46元，其中水泥稳定碎石工程量计价1523660.41元，中泽公司已将10655899.46元全额支付给***，并不差欠任何工程款，***要求中泽公司承担连带责任没有事实和法律依据。

***二审未应诉，亦未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令***、中泽公司支付工程款1108000元，并从2013年8月9日起至还清之日止按同期银行贷款利率的4倍计算利息。2、由***、中泽公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：中泽公司原名节水公司，于2012年10月30日变更公司名称。2011年4月4日，节水公司与盐都服务业集聚区开发建设指挥部签订一份《建设工程施工合同》，由节水公司承建万胜一路（新204国道-吴抬路）工程。合同约定，开工日期为2011年4月4日，竣工日期为2011年6月23日；合同还对其他相关事项进行了约定。

2011年4月5日，节水公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，约定：乙方以甲方名义参与了盐都服务业集聚区开发建设指挥部有关万胜一路（新204国道——吴抬路）工程的招投标，现已中标；甲方已于2011年4月4日与盐都服务业集聚区开发建设指挥部签订《建设工程施工合同》，乙方应严格按照该合同履行义务；盐都服务业集聚区开发建设指挥部按合同支付的工程款，甲方如数支付给乙方；乙方除全面履行上述《建设工程施工合同》的义务外，还应妥善处理因工程施工而产生的债权债务，乙方对甲方应负的赔偿责任，甲方有权在乙方的工程款中直接扣付，乙方独立承担上述工程施工而产生的一切法律责任，以及其他内容。

2012年6月14日，***以节水公司名义（需方）与***以新龙建材名义（供方）签订《市政建设工程施工协议》，约定，由供方为需方承建的盐都服务业集聚区万胜一路工程提供约17000吨水泥稳定碎石，价格110元/吨不含税金，交货时间约2012年6月16日至2013年2月1日止；供方承担水泥稳定碎石的机械拌和、运输、现场机械摊铺、养护成型直至检测合格，供方必须按照有关工程技术规范进行施工作业，服从需方管理人员的指挥；需方负责提供工程的起止点、水准点、坐标控制点，需方派员现场指挥；供货时需方派员至供方料场过磅，按实际数量计算，需方先付定金50万元，摊铺结束，9月份开学前再付余款总额80%，余额在2013年2月1日前一次性付清，如到期不能支付，按利率每月百分之三支付，以及其他事项。***、***分别在供方、需方代表处签署个人姓名，均未加盖单位印章。

协议后，双方按约履行，***自认已付取工程款70万元。2013年8月9日，***与***进行结算，***出具欠条一份，载明：今欠到***万胜一路水稳款计壹佰壹拾万零捌仟元整（1108000元），九月一日前付款伍拾万元，余款年底付清，今欠人：***。2015年6月30日，***在欠条复印件背面书写承诺，承诺在2015年7月4日前兑付30万元，承诺人”蔡小军”。2015年9月8日，***在欠条背面再次书写承诺，承诺在2015年10月8日前还款40万元，承诺人”蔡小军”。

2011年10月18日，万胜一路工程《合同备案登记表》中节水公司方联系人填写为蔡小军。万胜一路工程于2013年7月28日竣工验收，《工程竣工验收证明书》施工单位栏加盖中泽公司印章，***在施工单位负责人处签名。中泽公司提供盐城市盐都区审计局竣工决算审计报告，证明万胜一路工程造价为10655899.46元，其中水泥稳定碎石工程量计价1523660.41元，从2012年4月至2014年8月，中泽公司提供支付凭证证明已向***支付了10655899.50元。

新龙建材是由蔡钧投资成立的个人独资企业，于2016年7月21日核准注销。2017年3月9日，蔡钧以新龙建材投资人名义向一审法院起诉中泽公司，要求支付案涉工程款及利息，一审法院经审查认为，蔡钧作为该案原告起诉，主体不适格，于2017年5月18日作出（2017）苏0903民初2041号民事裁定，驳回蔡钧的起诉。为此，***诉至一审法院。

一审法院认为：***借用中泽公司名义和资质参与案涉万胜一路工程的招投标，由中泽公司与建设方签订《建设工程施工合同》。中泽公司与***签订《协议书》，约定，中泽公司将建设方按合同支付的工程款全部支付给***，由***履行合同施工义务。***是实际施工人，***与中泽公司之间应当是挂靠与被挂靠关系。***与***签订的《市政建设工程施工协议》，虽然协议抬头是节水公司与新龙建材名义，但节水公司与新龙建材均未加盖单位印章，且节水公司不予认可，蔡钧曾以原告身份起诉主体又不适格，应当认定***与***是各自的个人行为，***是施工协议的一方当事人，其作为本案原告，主体适格。《合同备案登记表》、《工程竣工验收证明书》虽有***（或蔡小军）的名字，系***挂靠中泽公司名义对外承接工程之需，***是实际施工人，不能认定***是代理中泽公司的职务行为。***以中泽公司名义与***签订的《市政建设工程施工协议》，并未得到中泽公司的认可，中泽公司并未加盖印章，应当是***的个人行为，且中泽公司已经将工程款全部支付给***，故***要求中泽公司支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于***与***签订的协议性质是买卖合同还是建设工程施工合同。虽然协议称谓为供方与需方，双方约定以吨位计价等，但协议的名称是《市政建设工程施工协议》，协议的内容除了供应水泥稳定碎石外，还负责机械拌和、运输、现场机械摊铺、养护成型直至检测合格，并按有关工程技术规范进行施工作业，施工作业的人工费没有另行计价，单价110元/吨中包含了施工的人工、运输等费用，故***与***签订的协议性质应当认定为建设工程施工合同，而非买卖合同。

***与***均无施工资质，***借用中泽公司资质和名义进行工程招投标，中泽公司与建设方、***与***签订的工程施工协议均应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

中泽公司抗辩案涉工程水泥稳定碎石的工程量经审计造价为1523660.41元，***与***结算的工程量总计1808000元，高出近30万元。审计部门是按平方米计价，合同是按吨位计价，并包含了人工等费用，两者的计价标准和含量不尽相同。在中泽公司没有足够证据推翻的情况下，***向***出具的欠条，应当予以认定，但应当认定系***的个人行为，而非代理中泽公司的职务行为。***在欠条复印件背面承诺书写的”蔡小军”应当认定为同一人书写。***约定于2013年2月1日前付清工程余款，2015年6月30日、9月8日***承诺还款，诉讼时效重新起算，2017年3月9日，蔡钧提起诉讼主张案涉工程款，2017年7月14日，***提起本案诉讼，诉讼时效连续中断，故***的主张并未超过诉讼时效。故***要求***支付所欠工程款的诉讼请求，应予支持。

关于利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。***与***协议约定于2013年2月1日前付清工程款，逾期按月利率3%支付利息。该约定标准超过了年利率24%的限度，超过的部分，人民法院不予支持。***主张从2013年8月9日起计息，不损害***的利益，故***主张的利息损失应从2013年8月9日起至实际履行之日止按年利率24%予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百三十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、***于判决发生法律效力之日起十五日内向***支付工程价款1108000元，并从2013年8月9日起至实际履行之日止按年利率24%承担逾期付款损失。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14772元，公告费600元，合计15372元，由***负担。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***借用中泽公司名义参与万胜一路工程的招投标，并由中泽公司与建设方签订《建设工程施工合同》，中泽公司又与***签订《协议书》，约定中泽公司将建设方按合同支付的工程款全部支付给***，由***履行合同施工义务，***与中泽公司间形成挂靠合同关系。后***与***签订《市政建设工程施工协议》，将水泥稳定碎石工程施工分包给***。上述合同因违反建筑法的强制性规定而无效。

***上诉认为***与***签订《市政建设工程施工协议》的行为构成表见代理。对此，1、***与***签订的《市政建设工程施工协议》抬头处虽是节水公司与新龙建材名义，但最终签字的是***个人，节水公司未并签章，在签订合同时***并未向***出示其有权代表节水公司或受节水公司委托的相关手续；2、***认为***代表节水公司的主要证据是《合同备案登记表》中联系人为蔡小军、***在《工程竣工验收证明书》施工单位栏负责人处签名，上述证据并非***在签订合同时已取得或由***向其出示，不足以证明***在订立合同时相信***有权代表节水公司；3、***在与***签订合同时，既不审查***有无代理权，又不要求节水公司在合同中加盖印章，在合同履行中亦未要求节水公司予以追认，不具有善意无过失的情形。***的行为不符合表见代理的构成要件。

***施工的工程已经完工，涉案万胜一路工程亦经过竣工验收合格，***并与***进行了结算，***有权主张相应的工程款，***应承担给付工程款的责任。虽然中泽公司允许***挂靠其公司承建工程违反法律规定，但是根据查明的事实，发包人向中泽公司支付了全部工程价款10655899.5元，中泽公司共计向***支付了10605899.5元，因到发包人处付款均是由***办理，其在明知发包人付款数额的情况下，对于中泽公司少转付5万元未提出异议，且在中泽公司之后的付款过程中，***亦未提出异议，故应视为***对该5万元的扣款是认可的。现中泽公司已向***支付了全部工程款，***再要求中泽公司对***的付款责任承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。

综上，***的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14472元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　曹　荣

二〇一八年七月十日

书记员　成以琴