盐城市恒兴建设工程有限公司与某某、中泽市政建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏09民终1939号

上诉人（原审原告）：盐城市恒兴建设工程有限公司，住所地在盐城市亭湖区盐东镇生建村四组。

法定代表人：张玉明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘闯，该公司法务。

被上诉人（原审被告）：蔡晓军，男，1975年11月7日生，汉族，居民，住盐城市。

被上诉人（原审被告）：中泽市政建设有限公司，住所地在盐城市盐渎路101号1幢。

法定代表人：姚志祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭长春，江苏知本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢瑞萍，该公司副经理。

上诉人盐城市恒兴建设工程有限公司（以下简称恒兴公司）因与被上诉人蔡晓军、中泽市政建设有限公司（以下简称中泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初5645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

恒兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持恒兴公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审法院以蔡晓军与蔡小军不是同一人为由驳回恒兴公司的诉请，理由不能成立。在发包方的备案合同中联系人为蔡小军，汇款凭证上也有蔡小军的书写方式，可以认定蔡晓军对外曾用蔡小军进行民事活动。该问题中泽公司在一审中亦未提出异议。2、关于竣工时间，一审法庭已向盐都新区管委会负责工程的负责人沈翠林进行了调查，沈翠林已经明确因为拆迁问题导致工程延期完工，在手续方面时间提前一个多月是有可能的。3、蔡晓军挂靠中泽公司施工，蔡晓军对外出具的结算凭证应是有效的。4、本案中恒兴公司主张价款时根据合同约定的价格，审计价格与本案并无关联性。5、恒兴公司一直向蔡晓军与中泽公司索要工程款，所以拖至如今。

中泽公司答辩称，1、恒兴公司原审主张权利的主要证据是一份合同，该合同的签订主体是蔡小军，而非案涉工程实际施工人蔡晓军。一审中，恒兴公司未举证证明蔡晓军曾用名是蔡小军，也无证据证明蔡晓军曾以蔡小军名义从事民事活动，因此，该合同不能作为恒兴公司向中泽公司主张权利的证据。恒兴公司提到备案合同表是建设单位为合同备案而填写的格式表格，并非蔡晓军本人所填写。所有的汇款凭证包括结算凭证，都是签名为蔡晓军，而非蔡小军，中泽公司在一审中多次提出抗辩和异议。2、一审中，沈翠林陈述是为了工程结算而提前一个月进行所谓的验收，该理由显然不能成立，且与工程竣工验收的强制性法律法规相违背。沈翠林的陈述仅是其个人的观点，不能否定一审中我方所提交的有关竣工验收的三份书面证据。3、蔡晓军的借款凭条即使为蔡晓军本人所书写，就该书面证据而言，也只能证明是蔡晓军和恒兴公司之间的民间借款法律关系，而不是本案所涉的建设工程施工合同关系。因此，恒兴公司以该借款凭条向中泽公司主张权利，无法律依据。4、案涉工程是道路建设的市政工程，其工程结算必须要经过政府审计部门审计结算，因此审计结论对本案的查清事实具有重要影响，可以根据审计价来判定恒兴公司主张的187万余元工程款是否真实合法，以及与案涉工程施工有无关联。5、根据恒兴公司与蔡小军的合同约定，工程款的支付应在2013年9月1日前付50万元，2014年春节前付清全部工程款，可恒兴公司直至2016年才诉讼主张权利，且在此期间从未向中泽公司主张过，显然已经超过诉讼时效。6、我公司已将案涉工程全部价款支付给了蔡晓军。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

蔡晓军二审未应诉，亦未作答辩。

恒兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令蔡晓军立即归还工程款1877000元，并支付从欠款之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；2、中泽公司对上述款项承担连带清偿责任；3、由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：中泽公司原名盐城市节水工程有限公司。2011年4月4日，中泽公司与盐都服务业集聚区开发建设指挥部签订一份建设工程施工合同，由中泽公司承建万胜一路（新2**国道-吴抬路）工程。合同约定开工日期为2011年4月4日，竣工日期为2011年6月23日。合同还对其他相关事项进行了约定。目前，万胜一路工程已于2013年7月28日竣工验收。2013年8月7日，蔡小军（甲方）与恒兴公司（乙方）签订一份合同，约定：甲方将万胜一路沥青面层承包给乙方施工；工期：计划为3个日历天，2013年8月7日进场至2013年8月10日结束；承包方式为包工包料；工程总价以及组成：细粒式（AC-13）、粗粒式（AC-20）综合单价为420元/吨；工程量为5500吨左右；付款方式：施工期间付50万元，2013年9月1日再付90万元，余款甲方必须在2014年春节前全部结清。蔡小军在甲方处签名“蔡小军”，恒兴公司在乙方处盖章。2013年8月15日，蔡晓军出具一份借款凭条，凭条中注明借款事由：万胜一路工程款；借款金额1877000元。2013年12月31日，盐城市盐都区审计局对万胜一路（新2**国道-吴抬路）工程作出审计报告，经审计，沥青混凝土项目工程款计2104101.22元。

一审法院认为，中泽公司系万胜一路工程的总承包方，中泽公司陈述蔡晓军系借用其公司资质承接了万胜一路工程，并提供了与蔡晓军签订的协议书，在该协议书中双方约定万胜一路工程款由蔡晓军享有，施工工程中所产生的经济责任、安全责任等均由蔡晓军自行承担。再结合蔡晓军在施工过程中签字、对接等行为可以认定蔡晓军并非中泽公司的员工，而是挂靠中泽公司，以中泽公司名义对外承接了万胜一路工程，蔡晓军是实际施工人。

关于恒兴公司主张工程款及利息的诉讼请求。恒兴公司主张的依据一是与蔡小军签订的施工合同；二是蔡晓军出具的借条。关于2013年8月7日恒兴公司与蔡小军签订的施工合同，首先，与恒兴公司签订施工合同的另一方系“蔡小军”，而本案蔡晓军并不存在“蔡小军”的曾用名，恒兴公司亦未提供其他证据证明蔡晓军以“蔡小军”对外工作交往；其次，根据竣工验收证明书以及其他相关支付凭证等均显示万胜一路工程于2013年7月28日竣工验收合格，而恒兴公司提供的与蔡晓军签订的施工合同，落款时间为2013年8月7日，施工期间为2013年8月7日至2013年8月10日。也就是说在万胜一路工程竣工验收之后才实施了沥青工程。虽恒兴公司申请对万胜一路工程建设单位负责人沈翠林进行调查，沈翠林亦陈述确实存在将竣工验收时间提前的情况，即使根据沈翠林的陈述亦无法明确具体的竣工验收日期，仍不能直接证明恒兴公司是在工程竣工验收之前施工的。且根据沈翠林的陈述应是将真实的竣工验收日期提前一个多月，根据万胜一路工程的总包合同，合同约定开工日期为2011年4月4日，竣工日期为2011年6月23日。本就因拆迁原因导致双方未能严格按照合同约定履行各自义务，前后相差一个多月仅是为了付款，该理由明显牵强。仅凭沈翠林的证言难以排除对施工真实性的合理怀疑，亦无法推翻有关竣工验收日期的书面证据。关于蔡晓军出具的借条凭证，恒兴公司不论是签订合同，还是进行结账，合同与借条均未有中泽公司章印。作为建设工程施工合同正常交易习惯，施工完毕后，双方应对此进行结算，出具的应是结算单，在结算单应载明工程名称、工作量以及工程款等。但恒兴公司提供的仅是蔡晓军个人出具的借条，该借条并不能明确涉案工程恒兴公司应得工程款。且根据盐城市盐都区审计局的审计，沥青混凝土项目工程款计2104101.22元，按恒兴公司陈述其总工程款为2327000元，两者之间相差222898.78元，对此恒兴公司亦无法作出合理解释。此外，恒兴公司从施工到结算却从未与中泽公司联系，亦未要求中泽公司在确定工程款最为重要的借条上盖章。且蔡晓军出具给恒兴公司借条时间为2013年8月15日，在起诉前长达3年的时间，蔡晓军未再给付任何款项的情况下，恒兴公司却一直未向中泽公司主张，明显与常理不符。

综上所述，虽蔡晓军向中泽公司出具了借条，但在本案中，因对中泽公司而言，其系与蔡晓军之间形成挂靠关系，恒兴公司是否对涉案工程进行施工以及工程款数额存在诸多疑点的情况下，因蔡晓军未到庭陈述案件事实，且恒兴公司亦无法直接证实其施工内容和工程款数额，恒兴公司现有证据不足以证明其主张，故对恒兴公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回恒兴公司的诉讼请求。案件受理费21693元，保全费5000元，公告费600元，合计27293元，由恒兴公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。恒兴公司提交了：盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初4923号民事判决书，是与本案同一工程的水稳部分判决，该判决虽未生效，但该判决书对蔡小军和蔡晓军认定为同一人，也认定了蔡晓军与中泽公司就该工程是挂靠关系。中泽公司提交了：中泽公司向蔡晓军已付工程款明细及付款凭证，证明中泽公司已经向蔡晓军支付工程款10655899.5元。

中泽公司对恒兴公司提交证据的质证意见为：1、该份判决尚未生效，不能作为证据使用。2、该判决书虽然表述蔡晓军在欠条复印件背面承诺书写的“蔡小军”应认为是同一人书写，该认定是一审法官主观推断，并无证据支撑。蔡晓军在该案件中并未到庭应诉，并未自认背面的“蔡小军”就是其本人签字，一审中也未就此做文检司法鉴定，故该证据不能证明恒兴公司的证明目的。恒兴公司对中泽公司提交证据的质证意见为：虽然中泽公司提供的是原件，但我方对证据“三性”均有异议。1、按照中泽公司提供的证据，发包人将所有款项打给中泽公司，中泽公司又数额不变的打给蔡晓军，与实际常理相违背，正常挂靠是肯定会收取费用的。故该账目虽有蔡晓军出具的手续，但也有虚假的部分。如果要对账，蔡晓军必须到场进行确认。2、对于100万元的承兑汇票，虽然出具了手续，但不一定实际给付了蔡晓军。

本院经审核认定，恒兴公司提交的（2017）苏0903民初4923号民事判决书尚未生效，故不能作为本案的定案依据。中泽公司提交的付款凭证，可以证明中泽公司向蔡晓军付款的情况。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，蔡小军与恒兴公司于2013年8月7日签订的合同书约定：若甲方（蔡小军）不能按约定时间支付沥青工程款，甲方应从所欠款次日起计算，所欠沥青工程款按每月3%的利率计算（并按银行计息方法）支付给乙方（恒兴公司）。

还查明，盐城市盐都区审计局对万胜一路（新2**国道-吴抬路）工程作出审计报告，该工程的竣工决算审计价为10655899.46元。盐都服务业集聚区开发建设指挥部共计向中泽公司支付工程款10655899.5元，中泽公司收到款项后，从2012年4月25日起至2014年8月11日至累计向蔡晓军支付10605899.5元，其中2013年9月3日盐都服务业集聚区开发建设指挥部向恒兴公司支付110万元，同日，恒兴公司向蔡晓军支付105万元，蔡晓军出具105万元的收条，恒兴公司陈述扣减的5万元系为蔡晓军垫付的开票税金。

本院认为，蔡晓军以中泽公司的名义和资质承接万胜一路（新2**国道-吴抬路）工程，其与中泽公司之间应当是挂靠与被挂靠的关系。现恒兴公司起诉认为蔡晓军将其中的沥青工程分包给其施工，提交了其与蔡小军于2013年8月7日签订的合同书、恒兴公司的成品料出库单以及蔡晓军于2013年8月15日出具的借款凭条等证据，要求蔡晓军支付尚欠的工程款。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对此，应认定恒兴公司已经完成了初步的举证责任，从形式上看，可以证实蔡晓军将沥青工程分包给恒兴公司施工，并与恒兴公司就工程价款进行了结算。

关于2013年8月7日签订合同时案涉工程已经通过竣工验收的问题，一审法院已经调查了发包人的工程负责人沈翠林，沈翠林陈述竣工验收证明书的日期较真实日期提前了一个多月，故仅以验收时间来否定恒兴公司施工的真实性，依据尚不充分。关于蔡晓军与蔡小军是否为同一人的问题，经审查，案涉工程的相关资料中有蔡小军的签名及书写方式，故应认定与恒兴公司签订合同的人即为蔡晓军本人，且恒兴公司施工的工程价款得到了蔡晓军的最终确认。蔡晓军在一审中经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应承担相应的不利后果。恒兴公司与蔡晓军签订的合同虽为无效合同，但案涉工程已经竣工验收合格，恒兴公司有权主张相应的工程价款，一审法院判决驳回恒兴公司的诉讼请求不当，本院二审予以纠正，蔡晓军应承担向恒兴公司支付工程款1877000元的责任。关于利息，恒兴公司与蔡晓军的合同中约定了逾期按月利率3%支付利息，该约定标准超过了年利率24%的限度，超过的部分人民法院不予支持，蔡晓军在本案中主张的逾期利率标准即为年利率24%，不违反法律规定，应予支持。故蔡晓军应承担从2013年9月1日起，以90万元为本金；从2014年1月31日起，以97.7万元为本金，按照年利率24%的标准计算至实际支付之日止的利息。

关于中泽公司是否应承担责任的问题。虽然中泽公司允许蔡晓军挂靠其公司承建工程违反法律规定，但是根据二审查明的事实，发包人向中泽公司支付了全部工程价款10655899.5元，中泽公司共计向蔡晓军支付了10605899.5元，2013年8月7日中泽公司扣减了5万元，因到发包人处付款均是由蔡晓军办理，其在明知发包人支付了110万元的情况下，对收到中泽公司转付105万元未提出异议，且在中泽公司之后的三笔付款过程中，蔡晓军亦未提出异议，故应视为蔡晓军对该5万元的扣款是认可的。现中泽公司已向蔡晓军支付了全部的工程款，恒兴公司仍要求中泽公司对蔡晓军的付款责任承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。

综上，恒兴公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初5645号民事判决书。

二、蔡晓军应于本判决生效之日起十五日内支付盐城市恒兴建设工程有限公司工程款1877000元，并承担从2013年9月1日起，以90万元为本金；从2014年1月31日起，以97.7万元为本金，按照年利率24%的标准计算至实际支付之日止的利息。

三、驳回盐城市恒兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21693元，保全费5000元，公告费600元。二审案件受理费21693元，均由蔡晓军负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　曹　荣

二〇一八年七月六日

书记员　张　育