某某、成都乘风阀门有限责任公司劳动争议再审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川民再20号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1975年7月26日出生，住四川省成都市龙泉驿区。

委托诉讼代理人：赵东，四川法典律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都乘风阀门有限责任公司。住所地：四川省大邑县晋原镇光华路6号。

法定代表人：丁骐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李珂，泰和泰律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人成都乘风阀门有限责任公司（以下简称乘风阀门公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第3514号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月6日作出（2016）川民申137号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人赵东，被申请人乘风阀门公司的委托诉讼代理人李珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，1.***存在加班的事实，乘风阀门公司应当按照法律规定支付加班费。2.加班费属于劳动报酬，应从解除劳动关系之日起计算时效，即使不属于劳动报酬，也未超过仲裁时效。根据法律规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受时效期间的限制。3.因乘风阀门公司存在多种违法行为，其应支付解除劳动合同后的经济补偿金。4.乘风阀门公司应当退还多扣的所得税部分。5.一审法院未处理***调查取证申请，程序严重违法。请求：依法判决。乘风阀门公司辩称，***要求支付加班工资的请求无事实依据。乘风阀门公司为老国企转制而来，管理不规范，***以家住较近之便利，随意打卡，且打卡天数和时间超出常理，事实上不存在加班。乘风阀门公司已要求持有换休证的职工换休，而***只换休了很少的换休证。换休证只能用于换休，不能按换休证领取加班工资，且现已过时效。本案不存在支付经济补偿金的情形。乘风阀门公司一直是按实际收入缴纳的税费，且有相关部门的证明，不存在多扣税费的情况。请求：维持二审判决。

***向一审法院起诉讼请求：1.出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续；2.支付加班工资91568元；3.补缴1993年至1997年的各项社会保险费；4.退还多扣未缴个人所得税部分工资（以实际金额为准）；5.退还储金会本金1800元（300元/月×6个月）；6.支付经济补偿金106155元（离职前12个月平均工资5055元/×21个月）。

一审法院认定事实：1993年7月，***与乘风阀门公司建立劳动关系。***的工作岗位为车工。双方当事人订立了书面劳动合同，并于2009年续订了从该年7月1日起的无固定期限劳动合同，劳动合同约定实行计件工资制。乘风阀门公司为***缴纳了2003年4月至2011年3月期间的成都市非城镇户籍人员综合社会保险费，并为其缴纳了2011年4月至2014年6月期间的社会保险费。乘风阀门公司为***代扣代缴个人所得税并按月出具收据。诉讼过程中，***提供了2013年4月至9月期间部分收据共计5张，其中票面金额最大值为84.71元，最小值为7.71元，合计金额211.2元；乘风阀门公司则提供了加盖有成都市新都区地方税务局公章的代扣代缴个人所得税的纳税证明，显示2009年6月至2014年6月期间，***应纳税额和实际缴纳税额均为7147.91元。***提供2010年3月和7月至11月期间，由乘风阀门公司按月制发的换休证共6张，记载加班时间合计1120小时，记载换休天数合计140天。其中3月、9月和11月的换休证有换休记录，3月的换休证中记录2014年1月换休0.5天。累计未换休时间137天。2014年6月26日，***委托四川法典律师事务所通过EMS向乘风阀门公司寄送律师函，以未支付加班工资、未缴纳2003年至2010年期间的社会保险费和多扣少缴个人所得税为由提出解除劳动合同，并提出包括要求支付加班工资和经济补偿金（均无具体数额）等权利主张。同日起，***未再到乘风阀门公司上班。次日，乘风阀门公司签收该律师函。2014年7月16日，乘风阀门公司亦通过EMS向***寄送通知函，以***6月26日至7月16日期间连续旷工15天为由提出解除劳动合同。

另查明，双方对仲裁裁决查明的事实均无异议。2014年1月至6月，***共向乘风阀门公司缴纳储金会本金1800元。乘风阀门公司通过委托银行代发方式向***发放工资。关于***离职前12个月平均工资，***根据估算主张为5055元，乘风阀门公司则根据计算主张为5020.46元。就***主张的多扣少缴个人所得税并要求退还相应工资的诉讼请求，一审法院要求明确具体数额及其计算方式，其仍未明确。乘风阀门公司主张并为***所认可，***在2009年至2013年期间的年收入分别为26324元、56903元、56588元、74911元和58340元。***无证据证明存在超过计件定额任务的事实，一审法院根据案件审理情况当庭释明举证责任分配后其仍未补充提供证据。关于加班时间的具体构成，乘风阀门公司陈述仅有正常工作日延长工作时间和休息日加班两种情形并且分别占80％与20％，***则陈述还有法定休假日加班，但不清楚三种情形的具体比例。2014年10月21日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字(2014)第1574号仲裁裁决。***的仲裁请求为：1.出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续；2.支付加班工资91568元；3.补缴1993年至2010年的各项社会保险费；4.退还多扣未缴个人所得税部分工资（以实际金额为准）；5.退还储金会本金1800元（300元/月×6个月）；6.支付经济补偿金106155元。裁决结果为：一、乘风阀门公司在裁决生效之日起5日内为***出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续；二、乘风阀门公司在裁决生效之日起5日内退还***储金会本金1800元；三、驳回***其它仲裁请求。

一审法院判决：一、成都乘风阀门有限责任公司在判决发生法律效力之日起15日内为***出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续；二、成都乘风阀门有限责任公司在判决发生法律效力之日起15日内给付***1800元；三、驳回***的其他诉讼请求（补缴社会保险费请求除外）。一审案件受理费5元，由***负担。

***不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第三项，改判乘风阀门公司补交1993年至1997年的各项社会保险费用；支付加班工资91568元；退还多扣的个人所得税部分工资(以实际为准)；支付经济补偿金106155元。

二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。

二审法院认为，关于加班工资问题。***主张加班事实的主要证据为20l0年3月和7月至11月的换休证6张。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《劳动部贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》(劳部发[1995]143号)第八条之规定，同时结合《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）之规定，就换休证的内容及性质，可以确定：换休证仅针对延长工作时间及休息日加班的补休，不包含法定节假日；换休证是劳动者据以补休的依据，劳动者可依据换休证自主安排补休；用人单位在安排补休后可不再支付百分之二百的工资报酬。就本案而言，首先，***在二审庭审中主张加班工资的计算方式为201O年加班天数乘以日平均工资，并按照三倍计算，按照三倍计算的依据为***无法区分法定节假日、休息日和延长工作时间加班，所以均按照法定节假日加班计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中***应就其主张的加班事实承担举证责任，而***主张加班事实的主要证据为2010年3月和7月至11月的换休证6张，该换休证仅能证实延长工作时间及休息日加班的事实，不能证明***存在节假日加班的事实及天数，且***无证据证明乘风阀门公司掌握节假日加班事实存在的证据而拒不提供，故关于***主张的节假日加班工资，不予支持；其次，***取得该换休证后应当及时安排补休，乘风阀门公司不应再支付加班工资。因劳动者享有的工资、加班工资、年休假等权利均是按照年度安排及计算，***2010年的换休证实际上是对其2010年度加班的补休，一般情况下应当在同一年度安排完成，鉴于***的换休证上载明的换休时间较长，无法在同一年度安排完成，可以顺延至下一年度安排，即***最迟应当在2011年度期间完成补休。同时，根据换休证记载，***提供2010年3月和7月至11月期间由乘风阀门公司按月制发的换休证共6张，记载的加班时间合计1120小时，记载的换休天数合计140天，其中,3月、9月和11月的换休证有换休记录，记录***共换休3天，累计未换休时间仍有137天，明显与常理不符；乘风阀门公司虽然对***不符合常理的加班时间持怀疑态度，但仍向其发放了换休证，故可以认定乘风阀门公司仅是认可***凭该换休证随时可以补休，并不包含对有争议的加班事项同意支付加班工资。但***持明显与常理不符的换休证，一直不自主安排补休，且在时隔多年之后向乘风阀门公司主张加班工资，明显有违诚实信用原则；再次，***一直未行使补休的权利，同时，***也未提供证据证实是由于乘风阀门公司的原因无法补休。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，***申请支付加班费的仲裁时效为1年，即***最迟应当在2012年12月31日前主张加班费，但***直至2014年7月才主张加班费。***主张加班费系劳动报酬，不受仲裁时效期间的限制。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动报酬、加班费及经济补偿是三个独立的概念，不属于劳动报酬，应受1年仲裁时效的限制，故***关于加班工资的请求已超过仲裁时效，一审法院对此不予支持正确。

关于***主张退还多扣的个人所得税部分工资问题。乘风阀门公司为***代扣代缴个人所得税并出具了收据，且提供了税务机关加盖公章的纳税证明，符合法律规定。***认为乘风阀门公司存在多扣的问题，但其并未提供证据予以证明，也未向税务机关核实，其自身也未能明确多扣的金额，故对***的该项请求，不予支持。

关于经济补偿金问题。***主张经济补偿金的理由主要为乘风阀门公司未支付加班工资，属于拖欠劳动报酬，未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件，导致***长期加班，未依法为***缴纳社保，也未足额缴纳社保。首先，基于前述，乘风阀门公司不存在拖欠劳动报酬的事实；其次，乘风阀门公司虽不认可不符合常理的加班事实，但仍为***发放换休证，让其可随时补休，其未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的理由不能成立；最后，乘风阀门公司从2011年起依法为***缴纳了社会保险费，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形，且***主张解除合同的理由仅是以未支付加班工资和多扣少缴个人所得税，并不包含未依法缴纳社会保险费的事由。故***关于支付经济补偿金的请求不成立。

关于补缴社保问题。用人单位是否未足额及时缴纳社保以及社保的追缴与补缴，应由行政机关核定后进行处理，不属于人民法院受理劳动争议民事案件的范围，故对***补缴社保的请求，不予处理。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由***负担。

本院再审认定的事实与二审法院认定的事实一致。

本院再审认为，本案争议的焦点为：1.乘风阀门公司应否支付***加班工资；2.乘风阀门公司应否支付***经济补偿金；3.乘风阀门公司应否退还***多扣的个人所得税部分。

（一）换休证仅是针对工作日及休息日加班的补休，不包含法定节假日；换休证是劳动者据以补休的依据，可自主安排补休。本案中，***主张加班事实的主要证据为6张换休证，而该换休证仅能证明其工作日及休息日加班的事实，不能证明***存在法定节假日加班的事实。***提供的2010年3月和7月至11月期间的换休证共6张，记载加班时间1120小时，换休天数140天，明显与常理不符。乘风阀门公司虽向***出具了换休证，也仅能证明乘风阀门公司认可***凭该换休证可以补休，并不说明凭该换休证可领取加班工资。***既一直未行使补休的权利，也未提供证据证实是由于乘风阀门公司的原因无法补休，而是在时隔多年之后，解除劳动关系之时，向乘风阀门公司主张支付加班工资，有违诚实信用。故一、二审法院对此不予支持并无不当。（二）根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项和第四十六条第一项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同并有权要求支付经济补偿。因***无证据证明存在劳动报酬未及时足额支付的事实，乘风阀门公司也从2003年4月起，依法为***缴纳了社会保险，故一、二审法院对***要求支付经济补偿金的请求不予支持正确。（三）乘风阀门公司为***代扣代缴个人所得税，按月出具收据，并提供了税务机关加盖公章的纳税证明，而***提供的证据并不能证明代扣税款多于实际代缴税款。因此，***要求退还多扣的未缴个人所得税部分的请求，一、二审法院不予支持，并无不当。

综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持四川省成都市中级人民法院(2015)成民终字第3514号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　秦永健

审判员　　蒋　艳

审判员　　唐嘉君

二〇一七年三月十四日

书记员　　韩　瑛