某某、成都乘风阀门有限责任公司劳动争议再审民事判决书

四川省高级人民法院

民事判决书

（2017）川民再21号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：***，男，1980年3月8日出生，汉族，住四川省双流县。

委托诉讼代理人：**，四川法典律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：成都乘风阀门有限责任公司。住所地：四川省大邑县晋原镇光华路6号。

法定代表人：丁骐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，泰和泰律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人成都乘风阀门有限责任公司(以下简称乘风阀门公司)劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2015)成民终字第3515号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月6日作出（2016）川民申138号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人**，被申请人乘风阀门公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，1.***存在加班的事实，乘风阀门公司应当按照法律规定支付加班费。2.加班费属于劳动报酬，未超过仲裁时效。3.因乘风阀门公司存在未按照劳动合同约定提供劳动条件、拖欠劳动报酬、克扣劳动者工资报酬、未依法缴纳社保等多种违法行为，其应支付解除劳动合同后的经济补偿金。4.乘风阀门公司应当退还多扣的所得税部分工资。5.一审法院未处理***“调取证据申请”，程序严重违法。请求：撤销一、二审判决，改判并支持***的一审全部诉讼请求。

乘风阀门公司辩称，1.***要求支付加班工资的请求无事实依据。乘风阀门公司为老国企转制而来，管理不规范，***利用住所距工厂较近之便利，随意打卡，且打卡天数和时间超出常理，事实上并未加班。2.乘风阀门公司多次要求持有换休证的职工换休，但***未及时换休。换休证只能用于换休，不能按换休证领取加班工资，且现已过诉讼时效。3.本案不符合支付经济补偿金的条件。乘风阀门公司一直是按实际收入缴纳的税费，不存在多扣税费的情况。请求维持二审判决。

***向一审法院起诉请求：1.开具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续。2.支付加班工资62971元。3.补缴1997年至2011年的各项社会保险费。4.退还多扣未缴个人所得税部分的工资（以实际金额为准）。5.退还保证金300元。6.支付经济补偿金88547元（离职前12个月平均工资5208.7元/×17个月）。7.支付2014年7月份工资5208.7元。

一审法院认定事实：1997年5月，***与乘风阀门公司建立劳动关系。***的工作岗位为钳工。双方当事人订立了书面劳动合同，并于2014年6月30日续订从次日起的的无固定期限劳动合同。劳动合同约定实行计件工资制。乘风阀门公司为***缴纳了2003年4月至2011年3月期间的成都市非城镇户籍人员综合社会保险费，并为其缴纳了2011年4月至2014年6月期间的社会保险费。乘风阀门公司为***代扣代缴个人所得税并按月出具收据。在该案诉讼过程中，***提供了2010年4月至2014年7月期间部分收据共计33张，其中票面金额的最大值为431.05元，最小值为8.02元，合计金额为3949.55元；乘风阀门公司则提供了加盖有成都市新都区地方税务局公章的代扣代缴个人所得税的纳税证明，显示2009年6月至2014年6月期间***应纳税额和实际缴纳税额均为4228.59元。***提供2010年4月至11月期间由乘风阀门公司按月制发的换休证共8张，记载的加班时间合计772小时，记载的换休天数合计96.5天。其中6月份和9月份的换休证有换休记录，9月份的2次换休证中1次记录时间为2013年9月28日。累计未换休时间仍有88.5天。2014年7月15日，***委托四川法典律师事务所向乘风阀门公司通过EMS寄送律师函，以未支付加班工资、未缴纳2003年至2011年期间的社会保险费和多扣少缴个人所得税为由提出解除劳动合同，并提出包括要求支付加班工资41585元（5110元/月÷21.75天/月×88.5天×200％）和经济补偿61320元等权利主张。次日，乘风阀门公司签收该律师函。22日起，***未再到乘风阀门公司上班。8月11日，乘风阀门公司亦通过EMS向***寄送通知函，以7月22日至8月11日期间连续旷工15天为由提出解除劳动合同。2014年6月26日至7月21日期间***的应发工资为1970元，其中实发工资441.09元，乘风阀门公司已于8月12日通过中国工商银行网上银行支付结算，***均无异议。

另查明，双方对仲裁裁决查明事实均无异议。乘风阀门公司通过委托银行代发方式向***发放工资。关于***离职前12个月平均工资，***根据估算主张为5208.7元，乘风阀门公司则根据计算主张为4834.66元。就***主张的多扣少缴个人所得税并要求退还相应工资的诉讼请求，经该院要求明确具体数额及其计算方式，其仍未明确。***无证据证明存在超过计件定额任务的事实，该院根据案件审理情况当庭释明举证责任分配后其仍未补充提供证据。关于加班时间的具体构成，经法庭询问，乘风阀门公司陈述仅有工作日和休息日加班2种情形，分别占80％及20％，***则陈述还有法定节假日加班但不清楚3种情形的具体比例。2014年10月21日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字(2014)第1573号仲裁裁决。***的仲裁请求为：1、出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续；2、支付加班工资41981元；3、补缴1997年至2011年的各项社会保险费；4、退还多扣未缴个人所得税部分的工资3949.55元；5、退还保证金300元；6、支付经济补偿金88547.4元；7、支付2014年7月份工资5208.7元。仲裁裁决理由包括补缴未缴社会保险费和支付加班工资的请求均超过仲裁时效期间等。裁决结果为：一、乘风阀门公司在裁决生效之日起5日内为***出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续；二、乘风阀门公司在裁决生效之日期5日内支付***2014年6月26日至7月21日的工资1970元；三、驳回***其它仲裁请求。

一审法院判决：一、成都乘风阀门有限责任公司在本判决发生法律效力之日起15日内为***出具离职证明并办理办理档案和社会保险关系转移手续；二、成都乘风阀门有限责任公司在本判决发生法律效力之日起15日内给付***1970元；三、驳回***的其他诉讼请求（补缴社会保险费请求除外）。

***不服一审判决，上诉请求撤销一审判决第三项，改判乘风阀门公司补交1997年至2011年的各项社会保险费用；支付加班工资62971元；退还多扣的个人所得税部分工资(以实际为准)；退还保证金300元；支付经济补偿金88547.4元；支付2014年7月工资5208.7元。乘风阀门公司亦不服一审判决，上诉请求撤销原判第二项，改判乘风阀门公司无需支付2014年7月的工资1970元。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院另查明，乘风阀门公司于2011年7月18日收取***保证金300元，乘风阀门公司在庭审中对该事实予以认可，并同意退还保证金300元。

二审法院判决认为，关于加班工资的问题。***主张加班事实的主要证据为20l0年4月至11月的换休证8张。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《劳动部贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》(劳部发[1995]143号)第八条以及《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发[1997]271号)第四条之规定，可以确定：1、换休证仅针对工作日及休息日加班的补休，不包含法定节假日；2、换休证是劳动者据以补休的依据，劳动者可依据换休证自主安排补休；3、用人单位在安排补休后可不再支付百分之二百的工资报酬。就本案而言，首先，***在二审庭审中主张应当按照日平均工资的3倍计算加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中***应就其主张的加班事实承担举证责任，而***出示的换休证仅能证实延长工作日及休息日加班的事实，不能证明***存在法定节假日加班的事实及天数，且***无证据证明乘风阀门公司掌握其节假日加班的证据而拒不提供，故对于***主张的法定节假日加班费，该院不予支持。其次，***取得换休证后应当及时安排补休，乘风阀门公司不应再支付加班工资。因劳动者享有的工资、加班工资、年休假等权利均是按照年度安排及计算，***2O10年的换休证实际上是对其2010年度加班的补休，一般情况下应当在当年换休完毕，鉴于***的换休证上载明的换休时间较长，至多可顺延至下一年度，即***最迟应当在2011年度内完成补休。同时，根据换休证记载，***提供2010年4月至11月期间由乘风阀门公司按月制发的换休证共8张，记载的加班时间长达772小时，记载的换休天数合计96.5天，依据6月份和9月份的换休证有换休记录，仅换休8天，累计未换休时间仍有88.5天，明显与常理不符；乘风阀门公司虽然对*文毅不符合常理的加班时间持怀疑态度，但仍向其发放了换休证，故可以认定乘风阀门公司仅是认可***凭该换休证随时可以补休，并非同意对有争议的加班事项支付加班工资。***持明显与常理不符的换休证，一直不补休，且在时隔多年之后向乘风阀门公司主张加班工资，明显有违诚实信用原则。再次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动报酬、加班费及经济补偿是三个独立的概念，加班费不属于劳动报酬，应受1年仲裁时效的限制，***直至2014年7月才主张加班费，已过仲裁时效，不应支持。关于***主张退还多扣的个人所得税部分工资的主张。乘风阀门公司作为扣缴义务人为***代扣代缴个人所得税并出具了收据，且提供了税务机关加盖公章的纳税证明，符合法律规定。***认为乘风阀门公司存在多扣的问题，但其并未提供证据予以证明，也未向税务机关核实，其自身也未能明确多扣的金额，故对于***的该项上诉请求不予支持。关于经济补偿金的问题。***主张经济补偿金的理由主要为乘风阀门公司未支付加班工资，属于拖欠劳动报酬，未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件，导致***长期加班，未依法为***缴纳社保，也未足额缴纳社保，该院认为，首先，基于前述，乘风阀门公司不存在拖欠劳动报酬的事实；其次，***认为乘风阀门公司未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件，安排***长期加班，乘风阀门公司虽不认可不符合常理的加班事实，但为***发放换休证，让其可随时补休，故***的该项理由不成立；最后，乘风阀门公司自2O11年依法为***缴纳了社会保险费，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，且***主张解除合同的理由仅是以未支付加班工资和多扣少缴个人所得税为由提出解除劳动合同，并不包含未依法缴纳社会保险费的事由。综上，***关于经济补偿金的上诉请求不成立，该院亦不予支持。关于2014年7月的工资问题。双方对于乘风阀门公司已支付2014年7月份实发工资的事实无异，因仲裁裁决后乘风阀门公司未起诉，应视为对仲裁裁决的认可，故对于乘风阀门公司不支付2014年7月工资的上诉请求，该院不予支持。对于退还保证金300元的问题。***提交了保证金收据，乘风阀门公司对此予以认可，同意退还保证金300元，该院对*文毅的该项上诉请求予以支持。关于补缴社保的问题。用人单位是否未足额及时缴纳社保以及社保的追缴与补缴问题应由行政机关核定后进行处理，不属于人民法院受理的劳动争议民事案件的审理范围，故对于***的该项上诉请求，本院不予处理。

二审法院判决：一、维持成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第4533号民事判决第一项，即“成都乘风阀门有限责任公司在本判决发生法律效力之日起15日内为***出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续”，第二项，即“成都乘风阀门有限责任公司在本判决发生法律效力之日起15日内给付***1970元”；二、撤销成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第4533号民事判决第三项，即“驳回***其他诉讼请求（补缴社会保险费请求除外）”；三、成都乘风阀门有限责任公司在本判决生效之日起15日内退还***保证金300元；四、驳回***的其他诉讼请求。

本院再审查明的事实与二审法院认定的事实一致。

本院再审认为，本案争议的焦点为：1.乘风阀门公司应否支付***加班工资。2.乘风阀门公司应否支付***经济补偿金。3.乘风阀门公司应否退还***多扣的个人所得税部分。

关于乘风阀门公司应否支付***加班工资的问题。换休证仅是针对工作日及休息日加班的补休，不包含法定节假日；换休证是劳动者据以补休的依据，可自主安排补休。本案中，***主张加班事实的主要证据为8张换休证，而该换休证仅能证明其工作日及休息日加班的事实，不能证明***存在法定节假日加班的事实。***提供的2010年4月至11月期间的换休证共8张，记载加班时间772小时，换休天数96.5天，明显与常理不符。乘风阀门公司虽向***出具了换休证，也仅能证明乘风阀门公司认可***凭该换休证可以补休，并不说明凭该换休证可领取加班工资。***既未行使补休的权利，也未提供证据证实是由于乘风阀门公司的原因无法补休，而是在时隔多年之后，解除劳动关系之时，向乘风阀门公司主张支付加班工资，有违诚实信用。故对于***加班工资的请求，一、二审法院不予支持并无不当。关于乘风阀门公司应否支付***经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项和第四十六条第一项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同并有权要求支付经济补偿。因***无证据证明存在劳动报酬未及时足额支付的事实，且乘风阀门公司也从2003年4月起，依法为***缴纳了社会保险，故一、二审法院对*文毅要求支付经济补偿的请求不予支持正确，本院再审予以确认。关于乘风阀门公司应否退还***多扣的个人所得税部分的问题。乘风阀门公司为***代扣代缴个人所得税、按月出具收据并提供了税务机关加盖公章的纳税证明，而***提供的证据并不能证明代扣税款多于实际代缴税款。因此，***要求退还多扣未缴个人所得税部分的请求不能成立。

综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第3515号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员蒋艳

二〇一七年三月十四日

书记员*瑛