某某、成都乘风阀门有限责任公司劳动争议再审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川民再407号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：***，男，1987年12月1日出生，汉族，住四川省仁寿县。

委托诉讼代理人：赵东，四川法典律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：成都乘风阀门有限责任公司。住所地：四川省大邑县晋原镇光华路6号。

法定代表人：丁骐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李珂，泰和泰律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人成都乘风阀门有限责任公司(以下简称乘风阀门公司)劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2015)成民终字第3512号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月6日作出（2016）川民申217号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人赵东、被申请人乘风阀门公司的委托诉讼代理人李珂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，一、有证据证明***加班的事实，乘风阀门公司应当支付加班费；二、加班费属于劳动报酬，故本案未超过仲裁时效；三、***因乘风阀门公司存在多种违法行为而提出解除劳动合同，乘风阀门公司应支付经济补偿金；四、乘风阀门公司应当退还多扣的代缴所得税工资；五、一审法院未处理再审申请人调查取证申请，程序严重违法。请求支持其一审诉讼请求。

乘风阀门公司辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决。

***向一审法院起诉请求乘风阀门公司：一、向其出具离职证明并办理档案和社保关系转移手续；二、支付加班工资47999元；三、退还多扣的个人所得税部分的工资（以实际金额为准）；四、支付经济补偿金26430元；五、支付2014年7月工资4405元。一审法院认定事实：2008年7月，***与乘风阀门公司建立劳动关系，并于次月订立期限为2年的劳动合同。乘风阀门公司为***代扣代缴个人所得税并按月出具收据。诉讼中，***提供了201O年5月至2014年7月期间部分缴纳个人所得税收据共计22张，金额为2476.21元。乘风阀门公司则提供了加盖有成都市新都区地方税务局公章的代扣代缴个人所得税的纳税证明，显示2009年6月至2014年6月期间***应纳税额和实际缴纳税额均为3320．94元。***提供2010年8月至1O月期间由乘风阀门公司按月制发的换休证共3张，记载的加班时间合计632小时，记载的换休天数合计79天。其中l0月份的换休证有换休记录，于2013年8月26日记录该月换休9.50天。累计未换休时间仍有69.50天。2014年7月15日，***委托律师向乘风阀门公司通过EMS寄送律师函，以未支付加班工资和多扣少缴个人所得税为由提出解除劳动合同，并提出包括要求支付加班工资28631元和经济补偿26880元等权利主张。同月22日起，***未到乘风阀门公司上班。8月11日，乘风阀门公司亦通过EMS向***寄送通知函，以***7月22日至8月11日期间连续旷工15天为由提出解除劳动合同。20l4年6月26日至7月21日期间***的应发工资为3604元，其中实发工资2440元，乘风阀门公司已于2014年8月12日通过中国工商银行网上银行支付结算，***均无异议。关于***离职前12个月平均工资，***根据估算主张为4405元，乘风阀门公司则根据计算主张为4072.30元。就***主张的多扣少缴个人所得税并要求退还相应工资的诉讼请求，一审法院要求***明确具体数额及计算方式，***未予明确。***无证据证明存在超过计件定额任务的事实，亦未提供证据证明2010年8月至10月加班期间已经领取的工资数额，一审当庭释明举证责任分配后其仍未补充提供证据。关于加班时间的具体构成，经法庭询问，乘风阀门公司陈述仅有正常工作日延长工作时间和休息日加班两种情形并且分别占80％与20％，***则陈述还有法定休假日加班但不清楚三种情形的具体比例。***的仲裁请求为：乘风阀门公司一、出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续；二、支付加班工资47999元；三、退还多扣未缴个人所得税部分的工资2476.21元；四、支付经济补偿金26430元；五、支付2014年7月份工资4405元。2014年10月21日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字(2014)第1575号仲裁裁决。裁决结果为：一、乘风阀门公司在裁决生效之日起15日内为***出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续；二、乘风阀门公司在裁决生效之日起五日内支付***2014年6月26日至7月2l日工资36元；三、驳回***其它诉讼请求。

一审法院判决：一、成都乘风阀门有限责任公司在判决发生法律效力之日起15日内为***出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续；二、成都乘风阀门有限责任公司在判决发生法律效力之日起15日内给付***3604元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。

***、乘风阀门公司均不服判决，提起上诉。***上诉请求：一、一审法院认定***无证据证明存在超过计件定额任务与事实不符。***工作期间双方一直执行标准工时制。加班事实客观存在，乘风阀门公司对加班事实亦无异议，仅是辩称***有选择换休的权利，但乘风阀门公司生产经营紧张，***当年不可能换休完，且换休工作一直是由乘风阀门公司安排，***至今未换休完是乘风阀门公司的过错，乘风阀门公司应予支付加班工资。加班工资属于劳动报酬，仲裁时效应自劳动关系终止时起算，***关于加班工资的请求未超过仲裁时效；二、乘风阀门公司一直未予支付加班工资，属于拖欠劳动报酬。乘风阀门公司未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件，导致***长期加班，且未依法为***缴纳社会保险，2011年后未足额缴纳社保，***提出解除劳动合同，乘风阀门公司应支付解除劳动合同的经济补偿金；三、一审认定***提供的收据等证据不能证明代扣税款多于实际代缴税款，属于认定事实错误。请求撤销一审判决第三项，改判乘风阀门公司支付加班工资47999元，退还多扣的个人所得税部分工资(以实际为准)，支付经济补偿金2643O元，支付2O14年7月工资44O5元。乘风阀门公司上诉请求：2014年7月应发工资3604元，实际支付2440元，且该实发工资乘风阀门公司已于仲裁开庭前通过网银支付，双方均无异议。请求撤销一审判决第二项。

二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，关于加班工资的问题。***主张加班事实的主要证据为20l0年8月至20lO年10月的换休证3张。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”及《劳动部贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》第八条“根据本办法第六条、第七条延长工作时间的，企业应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，给职工支付工资报酬或安排补休”之规定，同时结合《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》“依据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休”之规定，可以确定换休证仅针对延长工作时间及休息日加班的补休，不包含法定节假日；换休证是劳动者据以补休的的依据，劳动者可依据换休证自主安排补休；用人单位在安排补休后可不再支付百分之二百的工资报酬。就本案而言，首先，***在二审庭审中主张加班工资的计算方式为2010年加班天数乘以日平均工资，并按照3倍计算。二审法院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中***应就其主张的加班事实承担举证责任，而***所提交的换休证仅能证实延长工作时间及休息日加班的事实，不能证明***存在节假日加班的事实及天数，且***无证据证明乘风阀门公司掌握节假日加班事实存在的证据而拒不提供，故对于***主张均按照节假日的标准计算加班工资，于法无据；其次，***取得该换休证后应当及时安排补休，乘风阀门公司不应再支付加班工资。因劳动者享有的工资、加班工资、年休假等权利均是按照年度安排及计算，***2O10年的换休证实际上是对其2010年度加班的补休，一般情况下应当在同一年度安排完成，鉴于***的换休证上载明的换休时间较长，无法在同一年度安排完成，可以顺延至下一年度安排，即***最迟应当在2011年度期间完成补休。同时，根据换休证记载***在三个月内的加班天数为79天，明显与常理不符，乘风阀门公司虽然对***不符合常理的加班时间持怀疑态度，但仍向其发放了换休证，故可以认定乘风阀门公司仅是认可***凭该换休证随时可以补休，并不包含对有争议的加班事项同意支付加班工资。但***持明显与常理不符的换休证，一直不自主安排补休，且在时隔多年之后向乘风阀门公司主张加班工资，明显有违诚实信用原则；再次，***一直未行使补休的权利，同时，***也未提供证据证实是由于乘风阀门公司的原因无法补休，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，***申请支付加班费的仲裁时效为1年，即***最迟应当在2012年12月31日前主张加班费，但***直至2014年7月才主张加班费。***主张加班费系劳动报酬，不受仲裁时效期间的限制，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动报酬、加班费及经济补偿是三个独立的概念，故加班费不属于劳动报酬，应受1年仲裁时效的限制，***关于支付加班工资的请求已超过了仲裁时效，一审法院对此不予支持正确。***关于乘风阀门公司支付加班工资的上诉请求不成立，二审不予支持。

关于***主张退还多扣的个人所得税部分工资的主张，***认为乘风阀门公司存在多扣税款的问题，但并未提供证据予以证明，也未向税务机关核实，其亦不能明确多扣的金额，故对于***的该项上诉请求，二审不予支持。

关于经济补偿金的问题，***主张经济补偿金的理由主要为乘风阀门公司未予支付加班工资，属于拖欠劳动报酬，未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件，导致***长期加班，2008年至2011年未依法为***缴纳社保，2011年后也未足额缴纳社保，二审法院认为，首先，基于前述，乘风阀门公司不存在拖欠劳动报酬的事实；其次，***认为乘风阀门公司未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的理由为安排***长期加班，乘风阀门公司虽不认可不符合常理的加班事实，但为***发放换休证，让其可随时补休，故***的该项理由不成立；最后，乘风阀门公司从2O11年依法为***缴纳了社会保险费，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，且***主张解除合同的理由仅是以未支付加班工资和多扣少缴个人所得税为由提出解除劳动合同，并不包含未依法缴纳社会保险费的事由。综上，***关于经济补偿金的上诉请求不成立，二审不予支持。

关于2014年7月工资的问题。双方对于乘风阀门公司已支付2014年7月份实发工资的事实无异，且***在二审庭审中认可仲裁裁决及原审判决认定的金额4405元，二审予以确认。因仲裁裁决后乘风阀门公司并未起诉，应视为对仲裁裁决的认可，故对于乘风阀门公司不支付2014年7月工资的意见，二审不予采信。二审判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费20元，由成都乘风阀门有限责任公司负担10元，由***负担10元。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

一、再审中，***提交了四份乘风阀门公司员工的证人证言，以证明2014年该公司在未安排证人换休的情形下，以每天30元的标准收回了换休证，而***没有换休，故应向其支付加班工资。乘风阀门公司质证不认可该证据的真实性。本院认为，因证人未出庭作证，该书面证言的真实性不能判断。故本院对该证据不予采信。

二、本案一审中，***举证乘风阀门公司于2014年3月18日作出的《关于加强换休条管理的通知》、2014年7月30日作出的《关于做好公司搬迁前换休工作的通知》，该证据能够证明“换休证”是乘风阀门公司对劳动者加班后进行换休的一种管理制度。***举证2014年7月15日其委托律师向乘风阀门公司发出的《律师函》，能够证明***解除劳动合同的理由为“乘风阀门公司未安排补休、未支付加班工资、未将代扣的个人所得税向税务机关缴纳”，***并未将“未足额缴纳社会保险”作为解除劳动合同的理由。并且，本案二审庭审中，乘风阀门公司陈述2003年至2011年为职工购买的是综合保险，2011年以后为职工购买的是社会保险，***对此未提出异议。

本院再审认定的其他事实与二审法院认定的事实一致。

本院再审认为，***再审中提出的一审审判程序违法的问题，不属再审审理范围，本院不予审理。本案争议焦点问题为：一、乘风阀门公司应否向***支付加班费？二、乘风阀门公司应否向***退还多扣未缴的个人所得税工资？三、乘风阀门公司应否向***支付经济补偿金？

一、关于乘风阀门公司应否向***支付加班费的问题，本案中，***主张加班事实存在的主要证据为3张换休证，据乘风阀门公司作出的《关于加强换休条管理的通知》、《关于做好公司搬迁前换休工作的通知》可知，“换休证”是乘风阀门公司对劳动者加班后进行换休的一种管理制度，***持有换休证，可依乘风阀门公司的管理制度自主安排补休，但其主张凭换休证获取加班工资没有依据。故一、二审法院对***关于乘风阀门公司支付加班工资的诉讼请求不予支持并无不当。

二、关于乘风阀门公司应否向***退还多扣未缴个人所得税的工资问题，***主张乘风阀门公司存在多扣少缴个人所得税的问题，但无证据证明该主张成立。故一、二审法院对***的该诉讼请求不予支持亦无不当。

三、关于是否支付经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。本案中，***于2014年7月15日发出解除劳动合同的《律师函》，其理由有两点：一是乘风阀门公司“未安排补休，也未支付加班工资”；二是乘风阀门公司“未将代扣的个人所得税向税务机关缴纳”。从本案已查明的事实表明，***提出解除劳动合同的两点理由均不成立，虽然***未将“乘风阀门公司未缴纳社会保险费”列为解除合同理由，但现已查明乘风阀门公司已为***缴纳了社会保险，故用人单位并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的过错事实，***在乘风阀门公司无过错的情形下主动解除劳动合同，其主张乘风阀门公司向其支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。故一、二审法院对***关于乘风阀门公司向其支付经济补偿金的请求不予支持并无不当。

综上，***再审请求无证据证明，本院依法不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第3512号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　秦永健

审判员　　戚小虎

审判员　　任冀川

二〇一七年三月三十日

书记员　　杨　爽

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。