***与浙江鹰翊建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0111民初7604号 原告：***，男，1963年8月16日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：***，浙江**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章翀，杭州市公望法律服务所法律工作者。 被告：浙江鹰翊建设有限公司，统一社会信用代码：91330183580298471F，住所地：杭州市富阳区场口镇场口新区百丈畈**路**。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***、***，浙江圣港律师事务所律师。 第三人：***，男，1986年6月17日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：***，浙江浙兴律师事务所律师。 原告***与被告浙江鹰翊建设有限公司（以下简称“鹰翊公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月15日公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人***、章翀，被告鹰翊公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。审理中依据被告鹰翊公司的申请，本院通知***作为第三人参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、章翀，被告鹰翊公司的委托诉讼代理人***、***，第三人***到庭参加诉讼，于2020年3月20日公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人***，被告鹰翊公司的委托诉讼代理人***、***，第三人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付货款381773.34元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2014年10月17日起至判决确定履行日止的利息损失（暂算至2018年9月18日为74693.17元），合计456466.51元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月8日，原告与被告签订《建设工程承包合同》一份，约定被告承建的新登幼儿园南津分园工程项目，内外墙涂料、木门及扶手施工任务根据实际需要，分包给原告实施，单价为外墙真石漆72元/平方，内墙白色乳胶漆18元/平方，计算及付款方式为面积按涂料计算规则计算工程量付款，被告每月按实际施工工程量的80%支付给原告，工程结束，离开场地，款项付清。原告按合同要求按期按质完成了工程项目，并通过验收合格。按约定，被告应向原告支付工程款共计414273.34元，截至原告起诉，被告仅支付工程款32500元，尚欠原告工程款381773.34元。后经原告多次催讨，被告仍未支付工程款。 被告浙江鹰翊建设有限公司答辩称，一、原告起诉的事实与理由与客观事实不符，系其单方捏造，隐瞒了客观真实情况，试图通过虚假诉讼手段谋取不正当利益，本案是一起虚假诉讼，要求法院严格审慎地鉴别；二、原告声称于2014年5月8日与被告签订建设工程承包合同一案的事实不存在，被告从未与原告签订过承包合同，即使原告提供了书证，也不能证明和支撑原告的事实**；三、原告主张没有事实依据，被告也未向原告支付过任何款项。综上，原告起诉事实子虚乌有。另原告需要补充说明的事实：一、原告曾以同一事实向富阳法院起诉过，后撤诉；二、原告曾伪造一系列工资凭条，称被告拖欠其一年多的建设工程管理人员工资，后经劳动监察大队与公安联合调查，原告拒不配合，此事不了了之；三、案涉工程被告中标后，于2013年7月份将工程转包给了***，由***实际施工完毕，也进行了竣工验收，***已将案涉转包工程款据实从被告公司领取并结算完毕。故要求驳回原告诉请。 第三人***述称，原告的**不切实际，除了32500元不知原告付哪里外，后期的钱均是第三人付的。第三人也没有和原告签过合同，其余的材料款也都是第三人付的，第三人也不知原告的38万余元付到了哪里，所以原告的垫本38万余元不存在，利息也不存在。 原告***补充**称，案涉工程原告分包后到目前为止已支付款项为134190元，未付款项为219417.5元，如果第三人能提供确实依据已支付了相应款项，可以从诉讼标的中扣除。后原告又补充说明确认已支付款项为180770元，未付款项为307334.47元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对第三人提交的“***”的情况说明，原告和被告质证后均无异议，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的事实，本院认定如下： 原告提交《建筑工程承包合同》1份，拟证明被告于2014年5月8日与原告签订合同，将工程项目中的内外墙涂料分包给原告并约定了承包方式、单价、计算及付款方式的事实。被告质证后对真实性提出异议，尤其对合同上出现的印章“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”的真实性提出异议。第三人质证后有异议，第三人未签过字，***可能放在办公室里被原告拿去了，第三人可能也会报警处理。 原告提交《开工报告》1份，系加盖富阳法院档案证明章的复印件，拟证明被告于2014年5月8日同意原告进场施工的事实。被告质证后认为系复印件，要求法院向该证据原件进行调取，真实性有异议，对《建筑工程承包合同》与《开工报告》中出现的项目部印章，真实性、唯一性无法认定，对印章的真实性及加盖时间与证据落款时间是否一致申请司法鉴定。第三人质证后认为第三人未签过字，监理也未签过字，***也不能保证真假。 原告提交《浙江中诚基审字富（2016）第012号富阳市新登镇幼儿园南津分园项目工程结算审核报告书》1份，拟证明工程于2014年10月17日竣工及工程量的事实。被告质证后对真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，关联性有异议。第三人质证后对真实性无异议。 原告提交《混凝土抗压强度试验报告汇总表》及《主体结构验收整体回复单》各1份，拟证明公司所***与建设工程承包合同所***一致的事实。被告质证后认为对真实性无异议，也认可项目部曾经在项目归档过程中使用项目部的公章，但是对项目部公章是否与证据《建筑工程承包合同》、《开工报告》中的公章一致，有待鉴定结论，两份报告的原件的印鉴，被告同意作为比对样本由法院调取。第三人质证对真实性无异议。 原告提交短信及发票各1份，拟证明被告向原告提供开票信息，原告向被告开具发票用于做账的事实。被告质证对真实性无异议，关联性有异议。第三人质证后认为短信中的号码是财务人员的，本来没有第三人的签字发票是拿不进去的，不知原告是通过什么关系把这张发票拿进去的。 原告提交杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初4454号民事判决书1份，拟证明被告承建的新登镇幼儿园南津分园工程所涉的内外墙涂料、内木门及扶手油漆系由原告实际施工的事实。被告质证后认为对真实性无异议，不能达到原告的证明目的，判决书认定的事实未经本案被告确认，被告未参与该案诉讼，变相剥夺了被告的质证和辩论权利，对被告不具有约束力。第三人质证后认为关于脚手架的钱，当时前期第三人有3万多元钱付出去的，包含脚手架、腻子粉、胶水等，当时与原告彻底切断了。 原告提交送货单34份、销售单20份、发货单12份，拟证明原告为案涉工程项目施工所购买材料，原告系案涉工程实际施工人的事实。被告质证后认为真实性无法判断，关联性、合法性均有异议。第三人质证后认为第三人未签过字，不能确认。 原告提交合同3份、领款凭证12份、结算单3份、领条1份、汇款凭条2份，拟证明原告为案涉工程项目施工雇佣工人并支付相应劳务费的事实。被告质证后认为真实性无法判断。第三人质证后认为不清楚。 原告提交录音1份，拟证明原告系案涉工程项目实际施工人的事实。被告质证后认为录音不符合合法性要求，对内容不认可。第三人质证后不认可。 原告提交模板5块，拟证明原告为案涉工程项目制作样板并经相关负责人确认的事实。被告质证后认为样板客观存在，但不能证明原告就是实际施工人。第三人质证后对真实性无异议。 原告申请证人**出庭作证，拟证明原告为案涉工程项目施工雇佣工人并支付相应劳务费的事实。证人**当庭**，其在2014年7月份曾由***叫其去新登幼儿园工地做内墙喷漆，工资2500元，工资由***从项目部**处拿来后交给他的。被告质证后认为对**在案涉工程提供过喷漆劳务的事实无异议，但不能证明案涉工程中的内外墙油漆等就是***实际承包施工的。第三人质证后对证人证言无异议。 被告提交《浙江鹰翊建设有限公司项目工程承包协议书》1份，拟证明被告于2013年7月26日被告将公司中标的富阳市新登镇幼儿园南津分园工程整体转包给***实际施工的事实。原告质证后认为对真实性无异议，合法性、关联性有异议，***作为项目工程所在地的村民，根本没有能力来完成项目工程的整体施工，而该项目内外墙涂料、内木门油漆、**手油漆由被告项目部直接分包给原告施工。第三人质证后无异议。 被告提交***1份，拟证明截至2016年7月30日，实际施工人***向被告出具***，承诺案涉工程的人工工资、材料款全部已结清，若有争议，所有责任由其承担的事实；同时上述两组证据综合证明被告中标的幼儿园工程并非由原告施工完成，包括原告主张的内外墙涂料、油漆在内的工程系由***或***找的其他人完成，原被告间不存在直接的工程承包关系。原告质证后认为真实性无异议，内容有异议，内容涉及人工工资、材料款，不包括原告实际施工的工程内容，关联性有异议，***与原告无关联，即使被告将该工程的实际款项已全部付给***，而原告未从被告公司或***处取得实际施工的工程款，该证据不能对抗原告取得工程款。如果被告将原告的工程款转给了***，而原告未取得工程款，原告也有权直接向被告催要工程款，被告可以另案向***提起要求返还的诉讼。第三人质证后无异议。 被告提交劳动保障监察投诉登记表、劳动保障监察调查（询问）笔录、工资单各1份、考勤表2份，拟证明原告主张的与被告及第三人之间的工程承包法律关系不存在，继而证明原告在本次诉讼中有虚构法律事实、虚构法律关系，将其他人已了结的债务进行诉讼，试图达到非法目的的故意。原告质证后认为，对三性均无异议，对证明目的有异议，该证据恰恰证明了原告所主张的法律事实和法律关系。第三人质证后无异议。 第三人申请证人**出庭作证，拟证明**作为施工员证实案涉工程现场施工情况的事实。**当庭**，从案涉工程施工到油漆工进场，其并不知道与***签有合同。真石漆施工时，因***材料未到位，其与***、***一起曾到生产厂家伊尚化工去，其要求***直接付给生产厂家，真石漆马上进场，***也同意的，后款项由***直接付掉的。当时***叫来的一批做外墙的工人因价格问题不愿意做了，是由***与他们商量价格后继续做的。听***说工资都已经付了，但具体支付时其不在场。油漆工程一块真正谁在做也不是很清楚，***是经常在工地上转的，其也与***在油漆工程上有交流的，有一次内墙油漆的修补是***叫的，常规是和***讲的。原告质证后认为证人**的证言，从**看，**不是真正的施工员，实际上是***叫来的现场的管理员，从证人的身份看，其不知道***与***签过合同也很正常，证言同时也证实了内外墙油漆的工人都是***叫来的，尽管换了好几批，但都是***叫来的，到***（伊尚化工）处拿真石漆及价格***都是全程参与的，更证明了***是真石漆的实际施工者。被告质证后认为对**的身份原告申请作证的证人也予以了证实，对其证明的事实没有异议，但仍然不能证明***实际分包了案涉工程内外墙油漆及门把手油漆。 第三人提交新登镇幼儿园南津分园所购伊尚化工原材料清单明细1份、销售单3份，拟证明其中3份销售单系原告伪造的事实。原告质证后认为编号为0013294与0003294两份销售单系同一次销售的财务联与客户联，编号不一样是伊尚化工的事，也可能印错，三张销售单实际是两次销售，都是伊尚化工开具，除了***的名字是原告自己签之外，其他都是伊尚化工工作人员写的，与其他单据的字迹也一样，不存在伪造说法。被告质证后无异议。 根据被告的申请，本院委托浙江汉博司法鉴定中心对2014年5月8日签订的建筑工程承包合同上“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印章的真实性进行鉴定。2019年3月29日，浙江汉博司法鉴定中心出具浙江汉博（2019）**字第11号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标称日期为“2014年5月8日”的《建筑工程承包合同》上“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印文与杭州市富阳区城建档案馆调取的“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印文是同一枚印章盖印而成。对该鉴定结论，原、被告及第三人质证后对真实性均无异议，被告认为仍不足以支撑原告的诉请。 本院从被告鹰翊公司调取了建设工程施工合同、工程造价咨询报告书、工程质量竣工验收记录各1份，证实富阳市新登镇人民政府与被告于2013年7月12日签订富阳市新登镇幼儿园南津分园工程建设工程施工合同，工程于2013年8月17日开工，2014年10月17日竣工，2015年2月9日竣工验收合格。原、被告及第三人质证后均无异议。 对前述证据材料，其中原告提交的《开工报告》系复印件，无法确定其真实性，不予认定；原告提交的送货单34份、销售单20份、发货单12份，目前无法确认所涉货物是否全部用于案涉工程，但不影响本院对案涉工程由原告实际施工的事实认定。各方提交的其余证据材料、证人证言及鉴定报告，其本身的真实性均予以确认，至于合法性，将在下文中酌情予以阐述。 根据当事人的**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年7月12日，原富阳市新登镇人民政府（发包方）与被告浙江鹰翊建设有限公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，载明：工程名称富阳市新登镇幼儿园南津分园工程，工程内容为南津分园新建工程，承包范围为施工图范围内的所有内容，开工日期2013年7月18日，竣工日期2014年2月28日，合同价款6086281元。 2013年7月26日，被告浙江鹰翊建设有限公司（甲方）与第三人***（乙方）签订项目工程承包协议书，载明：甲方中标的富阳市新登镇幼儿园南津分园工程由乙方负责承包本工程的施工任务，承包范围为主合同内的全部承包范围及内容，双方对工程造价、工期、质量标准、工程款结算等均作了约定。 新登镇幼儿园南津分园工程于2013年8月17日开工。 2014年5月8日，原告***（乙方）与浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部（甲方）签订《建设工程承包合同》一份，载明：甲方承建的新登镇幼儿园南津分园工程项目内外墙涂料、木门及扶手施工任务根据实际需要分包给乙方施工，承包方式为包工包料形式，内容包括内外墙涂料、内木门油漆、**手油漆，甲方在施工中提供内外架子，水电，保护好乙方的成品和清洁；承包单价：外墙真石漆72元/平方，内墙白色乳胶漆18元/平方；计算及付款方式：面积按涂料计算规则计算工程量付款，甲方每月按实际施工工程量的80%支付给乙方，工程结束，离开场地款付清等。 2015年2月9日，富阳市新登镇幼儿园南津分园项目工程竣工验收合格。 2016年7月30日，第三人出具***一份，载明：本人承诺由浙江鹰翊建设有限公司承建的富阳市新登镇幼儿园南津分园工程在2016年7月30日前，本工程所有涉及的人工工资、材料款全部已结清。如有争议或者没有结清，所有责任由本人（***，身份证号码：×××1752）承担。 2016年3月15日，浙江中诚工程管理科技有限公司富阳分公司出具的浙江中诚基审字富（2016）第012号富阳市新登镇幼儿园南津分园项目工程结算审核报告书显示，外墙真石漆，柔性腻子刮平工程量面积3649.5m2，乳胶漆二道，封底漆一道（干燥后再做面涂）工程量面积7999.91m2，内墙面乳胶漆两遍工程量面积49m2，天棚乳胶漆两遍15m2。按上述面积，结合2014年5月8日，原告***与浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部签订的《建筑工程承包合同》确定的承包单价，本院核算后案涉工程价款为407914.38元。 本院2018年9月7日作出的（2018）浙0111民初4454号生效民事判决书确认，2013年8月至2014年10月期间，鹰翊公司承建原富阳市新登镇幼儿园南津分园工程，并将内外墙涂料、木门扶手施工任务分包给***施工，在分包富阳市××镇××项目工程中的内外墙涂料、木门油漆、**手油漆工程期间，应支付该案原告***脚手架租金4910元。该款项***已经支付。 审理中，根据鹰翊公司的申请，本院委托浙江汉博司法鉴定中心对标称日期为2014年5月8日的《建筑工程承包合同》上“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印文的真实性进行鉴定。2019年3月29日，浙江汉博司法鉴定中心出具浙江汉博【2019】**定字第11号浙江汉博司法鉴定中心文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标称日期为“2014年5月8日”的《建筑工程承包合同》上“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印文与杭州市富阳区城建档案馆调取的“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印文是同一枚印章盖印形成。 根据庭审确认，被告未支付过原告油漆工程款，第三人已支付原告油漆工程款32500元，另支付案涉油漆工程班组“***”工资76237.5元，“***”工资32080.85元，杭州伊尚化工有限公司油漆材料款83593元。第三人未提供其他有另行支付过案涉油漆工程款的相应依据。 本院认为：一、关于被告与第三人签订的《浙江鹰翊建设有限公司项目工程承包协议书》和原告与浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部签订的《建筑工程承包合同》的效力问题。本案中，被告与第三人签订的《浙江鹰翊建设有限公司项目工程承包协议书》约定将富阳市新登镇人民政府（发包方）与被告浙江鹰翊建设有限公司（承包方）签订的《建设工程施工合同》中关于富阳市新登镇幼儿园南津分园工程的全部承包范围转包给第三人，被告未参与实际工程的施工、管理，仅收取管理费用，第三人亦未取得建筑施工企业资质，故双方之间的承包协议实系违法转包，应认定无效。第三人承包后又将内外墙涂料、内木门油漆、**手油漆以浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部的名义分包给原告实际施工，原告亦属未取得建筑施工企业资质的个人，故双方之间的分包协议亦属无效。 二、关于案涉工程由谁实际施工的问题。本案中查明，原告与浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部签订的《建筑工程承包合同》真实存在，合同签订后，原告组织班组实际施工，购买原材料，作为转承包人的第三人亦支付原告部分工程款。本院（2018）浙0111民初4454号生效民事判决书亦确认，2013年8月至2014年10月期间，鹰翊公司承建原富阳市新登镇幼儿园南津分园工程，并将内外墙涂料、木门扶手施工任务分包给***施工，故本院确认原告为案涉工程的实际施工人。 三、关于案涉工程款由谁支付的问题。本案中，原告提交的《建筑工程承包合同》加盖了“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印章，该印章由第三人保管和使用，第三人抗辩称未与原告签订过合同，印章或由原告偷盖等意见未有相应证据佐证，本院不予采信。根据查明的事实，本院认为系第三人以浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部名义与原告签订合同更具常理。被告在办理案涉项目的相关竣工文件中使用过该项目部印章，可见被告对第三人对外以其公司名义发生业务以及在施工过程中使用被告公司项目部印章一节事实清楚且予以认可，据此本院认为，原告提交的《建筑工程承包合同》上加盖了第三人保管和使用的被告公司项目部印章的行为，导致原告有理由相信系代表被告公司的行为，该行为效力及于被告公司，应认定被告公司为案涉《建筑工程承包合同》的相对方，故被告公司应向原告履行支付工程款的义务。至于被告公司提出案涉项目的工程款已全部支付给第三人，不影响本案实体审理，被告可另行主张。 四、关于案涉工程款如何计算的问题。虽《建筑工程承包合同》被认定为无效，但建设工程经竣工验收合格并投入使用，现原告请求参照合同约定支付工程价款，于法有据。根据浙江中诚工程管理科技有限公司富阳分公司出具的浙江中诚基审字富（2016）第012号富阳市新登镇幼儿园南津分园项目工程结算审核报告书，对案涉工程项目的面积进行了确认，原告据此结合《建筑工程承包合同》确定的单价结算工程价款，本院予以支持。本院确认核算后的工程款为407914.38元。《建筑工程承包合同》约定，甲方（浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部）在施工中提供内外架子，但依据本院（2018）浙0111民初4454号生效民事判决书，原告已支付了脚手架租金4910元，原告据此将4910元列入工程款要求被告支付，理由正当，本院予以采纳。综上，案涉工程总价款为412824.38元。结合庭审中确认的第三人已支付的款项224411.35元，被告尚应支付原告工程款188413.03元。第三人述称除上述已付款项外，尚有其他另行支付的工程款，但无依据佐证，本院不予采信。关于原告主张的利息损失，根据《建筑工程承包合同》约定，付款方式：……工程结束，离开场地款付清。原告据此以工程竣工时间作为起算点，不违反合同约定，但应以未付工程款188413.03元为基数。关于利率，原告诉请按中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定，但鉴于自2019年8月20日起已取消这一概念，故前述利息损失，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算到2019年8月19日止，该时间段内的利息损失，经计算为45677.86元；此后的利息损失，则按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。 综上，原告的诉讼请求，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决如下： 一、浙江鹰翊建设有限公司支付***工程款188413.03元，于本判决生效之日起十日内履行。 二、浙江鹰翊建设有限公司支付***利息损失45677.86元（算至2019年8月19日止），并支付自2019年8月20日起至判决确定的履行日止以工程款188413.03元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行。 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费8147元，由***负担3336元，浙江鹰翊建设有限公司负担4811元。 ***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；浙江鹰翊建设有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　倪　婷 二〇二〇年四月十七日 代书　记员　　许　佳