浙江鹰翊建设有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4695号 上诉人（原审被告）：浙江鹰翊建设有限公司，住所地杭州市富阳区场口镇场口新区百丈畈2号路1号，统一社会信用代码：91330183580298471F。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***、***，浙江圣港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月16日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：***，浙江**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章翀，杭州市富阳区公望法律服务所法律工作者。 原审第三人：***，男，1986年6月17日出生，汉族，住杭州市富阳区。 上诉人浙江鹰翊建设有限公司（以下简称鹰翊公司）因与被上诉人***、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初7604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2013年7月12日，原富阳市新登镇人民政府（发包方）与鹰翊公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，载明：工程名称富阳市新登镇幼儿园南津分园工程，工程内容为南津分园新建工程，承包范围为施工图范围内的所有内容，开工日期2013年7月18日，竣工日期2014年2月28日，合同价款6086281元。 2013年7月26日，鹰翊公司（甲方）与第三人***（乙方）签订项目工程承包协议书，载明：甲方中标的富阳市新登镇幼儿园南津分园工程由乙方负责承包本工程的施工任务，承包范围为主合同内的全部承包范围及内容，双方对工程造价、工期、质量标准、工程款结算等均作了约定。 新登镇幼儿园南津分园工程于2013年8月17日开工。 2014年5月8日，***（乙方）与鹰翊公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部（甲方）签订《建设工程承包合同》一份，载明：甲方承建的新登镇幼儿园南津分园工程项目内外墙涂料、木门及扶手施工任务根据实际需要分包给乙方施工，承包方式为包工包料形式，内容包括内外墙涂料、内木门油漆、**手油漆，甲方在施工中提供内外架子，水电，保护好乙方的成品和清洁；承包单价：外墙真石漆72元/平方，内墙白色乳胶漆18元/平方；计算及付款方式：面积按涂料计算规则计算工程量付款，甲方每月按实际施工工程量的80%支付给乙方，工程结束，离开场地款**等。 2015年2月9日，富阳市新登镇幼儿园南津分园项目工程竣工验收合格。 2016年7月30日，第三人出具承诺书一份，载明：本人承诺由浙江鹰翊建设有限公司承建的富阳市新登镇幼儿园南津分园工程在2016年7月30日前，本工程所有涉及的人工工资、材料款全部已结清。如有争议或者没有结清，所有责任由本人（***，身份证号码：×××1752）承担。 2016年3月15日，浙江中诚工程管理科技有限公司富阳分公司出具的浙江中诚基审字富（2016）第012号富阳市新登镇幼儿园南津分园项目工程结算审核报告书显示，外墙真石漆，柔性腻子刮平工程量面积3649.5㎡，乳胶漆二道，封底漆一道（干燥后再做面涂）工程量面积7999.91㎡，内墙面乳胶漆两遍工程量面积49㎡，天棚乳胶漆两遍15㎡。按上述面积，结合2014年5月8日，***与鹰翊公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部签订的《建筑工程承包合同》确定的承包单价，原审法院核算后案涉工程价款为407914.38元。 原审法院2018年9月7日作出的（2018）浙0111民初4454号生效民事判决书确认，2013年8月至2014年10月期间，鹰翊公司承建原富阳市新登镇幼儿园南津分园工程，并将内外墙涂料、木门扶手施工任务分包给***施工，在分包富阳市××镇××项目工程中的内外墙涂料、木门油漆、**手油漆工程期间，应支付该案原告***脚手架租金4910元。该款项***已经支付。 审理中，根据鹰翊公司的申请，原审法院委托浙江汉博司法鉴定中心对标称日期为2014年5月8日的《建筑工程承包合同》上“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印文的真实性进行鉴定。2019年3月29日，浙江汉博司法鉴定中心出具浙江汉博【2019】文鉴定字第11号浙江汉博司法鉴定中心文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标称日期为“2014年5月8日”的《建筑工程承包合同》上“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印文与杭州市富阳区城建档案馆调取的“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印文是同一枚印章盖印形成。 根据庭审确认，鹰翊公司未支付过***油漆工程款，第三人已支付***油漆工程款32500元，另支付案涉油漆工程班组“***”工资76237.5元，“***”工资32080.85元，杭州伊尚化工有限公司油漆材料款83593元。第三人未提供其他有另行支付过案涉油漆工程款的相应依据。 ***诉至原审法院，请求判令：1.鹰翊公司向***支付货款381773.34元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2014年10月17日起至判决确定履行日止的利息损失（暂算至2018年9月18日为74693.17元），合计456466.51元；2.诉讼费用***公司承担。 原审法院认为：一、关***公司与第三人签订的《浙江鹰翊建设有限公司项目工程承包协议书》和***与浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部签订的《建筑工程承包合同》的效力问题。本案中，鹰翊公司与第三人签订的《浙江鹰翊建设有限公司项目工程承包协议书》约定将富阳市新登镇人民政府（发包方）与鹰翊公司浙江鹰翊建设有限公司（承包方）签订的《建设工程施工合同》中关于富阳市新登镇幼儿园南津分园工程的全部承包范围转包给第三人，鹰翊公司未参与实际工程的施工、管理，仅收取管理费用，第三人亦未取得建筑施工企业资质，故双方之间的承包协议实系违法转包，应认定无效。第三人承包后又将内外墙涂料、内木门油漆、**手油漆以浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部的名义分包给***实际施工，***亦属未取得建筑施工企业资质的个人，故双方之间的分包协议亦属无效。 二、关于案涉工程由谁实际施工的问题。本案中查明，***与浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部签订的《建筑工程承包合同》真实存在，合同签订后，***组织班组实际施工，购买原材料，作为转承包人的第三人亦支付***部分工程款。原审法院（2018）浙0111民初4454号生效民事判决书亦确认，2013年8月至2014年10月期间，鹰翊公司承建原富阳市新登镇幼儿园南津分园工程，并将内外墙涂料、木门扶手施工任务分包给***施工，故确认***为案涉工程的实际施工人。 三、关于案涉工程款由谁支付的问题。本案中，***提交的《建筑工程承包合同》加盖了“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印章，该印章由第三人保管和使用，第三人抗辩称未与***签订过合同，印章或由***偷盖等意见未有相应证据佐证，不予采信。根据查明的事实，原审法院认为系第三人以浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部名义与***签订合同更具常理。鹰翊公司在办理案涉项目的相关竣工文件中使用过该项目部印章，可见鹰翊公司对第三人对外以其公司名义发生业务以及在施工过程中使用鹰翊公司项目部印章一节事实清楚且予以认可，据此，***提交的《建筑工程承包合同》上加盖了第三人保管和使用的鹰翊公司项目部印章的行为，导致***有理由相信系代表鹰翊公司的行为，该行为效力及***公司，应认定鹰翊公司为案涉《建筑工程承包合同》的相对方，故鹰翊公司应向***履行支付工程款的义务。至***公司提出案涉项目的工程款已全部支付给第三人，不影响本案实体审理，鹰翊公司可另行主张。 四、关于案涉工程款如何计算的问题。虽《建筑工程承包合同》被认定为无效，但建设工程经竣工验收合格并投入使用，现***请求参照合同约定支付工程价款，于法有据。根据浙江中诚工程管理科技有限公司富阳分公司出具的浙江中诚基审字富（2016）第012号富阳市新登镇幼儿园南津分园项目工程结算审核报告书，对案涉工程项目的面积进行了确认，***据此结合《建筑工程承包合同》确定的单价结算工程价款，予以支持。原审法院确认核算后的工程款为407914.38元。《建筑工程承包合同》约定，甲方（浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部）在施工中提供内外架子，但依据原审法院（2018）浙0111民初4454号生效民事判决书，***已支付了脚手架租金4910元，***据此将4910元列入工程款要求鹰翊公司支付，理由正当，予以采纳。综上，案涉工程总价款为412824.38元。结合庭审中确认的第三人已支付的款项224411.35元，鹰翊公司尚应支付***工程款188413.03元。第三人述称除上述已付款项外，尚有其他另行支付的工程款，但无依据佐证，不予采信。关于***主张的利息损失，根据《建筑工程承包合同》约定，付款方式：……工程结束，离开场地款**。***据此以工程竣工时间作为起算点，不违反合同约定，但应以未付工程款188413.03元为基数。关于利率，***诉请按中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定，但鉴于自2019年8月20日起已取消这一概念，故前述利息损失，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算到2019年8月19日止，该时间段内的利息损失，经计算为45677.86元；此后的利息损失，则按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。***的诉讼请求，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，原审法院于2020年4月17日判决：一、鹰翊公司支付***工程款188413.03元，于判决生效之日起十日内履行；二、鹰翊公司支付***利息损失45677.86元（算至2019年8月19日止），并支付自2019年8月20日起至判决确定的履行日止以工程款188413.03元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8147元，由***负担3336元，鹰翊公司负担4811元。 宣判后，鹰翊公司不服，向本院提起上诉称：一、***提起的是一个建筑工程分包合同纠纷，于是其显然有证明其与鹰翊公司之间存在建筑工程分包合同关系、其己全面适格履行合同等一系列诉讼事实的证明责任。鹰翊公司在一审时就已经严正地向一审法庭提出：***存在捏造法律关系和法律事实、提供虚假证据、以他人已经消灭的债权***公司提起虚假诉讼的重大嫌疑。而且从一审法庭实地调查回来的情况，也足以证明***向原审提供的证据当中客观存在虚假证据。但原审法庭对鹰翊公司的质疑置之不理，不仅允许***在法庭上多次作出前后不一的事实**，对***提供证据中的明显瑕疵不予鉴别，甚至于错误地分配举证责任给鹰翊公司及原审第三人，导致作出错误认定。例如：在原审判决书第四页第二段，关于工程款项已付未付的情况。二、原审判决认定***与鹰翊公司之间存在建筑合同分包关系显然是错误的。1.原审已经查明：案涉工程已***公司全部转包给***施工；***也自认其是从项目部分包了内外墙涂料、木门及扶手工程，其**整个工程系与***发生关系。即使法院认定鹰翊公司与原审第三人之间的《浙江鹰翊建设有限公司项目工程承包协议书》及***提交的《建设施工合同》两份合同均无效，也不应该擅自突破合同相对性原则。2.原审同时查明，鹰翊公司己经将案涉工程的工程款全部结付给了***。三、出现在本案证据中的“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印章不能直接认定构成鹰翊公司对外作出意思表示。1.该项目部章并非是法定的、经有权部门备案的、能够单独对外作出意思表示的公章。该项目章仅是为了制作案涉工程施工资料的临时性用章，且原审第三人坦言，该项目部章曾因为遗失而多次补刻。如果类似于这样的印章被单独使用都能够直接构成公司对外的真实意思表示，则现行公司法框架下的法人意思自治就完全得不到保护了！2.根据本案中的证据材料显示：鹰翊公司所有对外提供的施工资料中，但凡有加盖项目部章的地方均有项目部相关人员的签字。而***提交的“工程承包合同”及“开工报告”中均没有项目部相关人员签字，明显不符合用章流程和习惯。3.原审判决以“建筑工程承包合同上加盖有项目专用章，且该项目章曾对外使用过，进而提出***有理由相信***系代表鹰翊公司行为，该行为效力及***公司”，显然也不能成立。鹰翊公司已经将全部工程转包给第三人***，自然不会再行将其中的单独工程分包给***。退一万步讲，即使原审法庭认定该项目部章的单独使用的效力，那至多也只能代表***。且在本案证据中***自述其与***存在合作关系，涉案工程中前期帮助***采购材料。四、原审判项当中的金额认定存在明显的逻辑错误。***是依据案涉工程完工事后形成的结算审计报告等资料展现的施工面积乘以单价主张其工程款。事实上该权利主张与其提供给一审法庭的材料采购凭证和人工工资结算证明等均不相符；也与原审法庭到原材料供应商及施工班组处调查核实的情况不相符；同时对于***前后描述不一的己付与未付款项也前后不能相符。原审法庭将***据以支撑其诉讼请求的34份送货单、20份销售单、12份发货单，在经过法庭调查及实地核查后未进行全面剔除，显然是错误的。经过一审法庭调查，结合举证质证，本案事实是相对清晰的。***在案涉工程开工之初曾想承接油漆涂料项目是存在的，其也曾向案涉工程业主新登镇人民政府提供过样本。但再其进场后，因***作为该项目的实际承包人对***的施工工艺、施工质量以及施工进度均不予认可，于是***就自行购买材料，自行雇请了相关施工班组，自行完成了案涉内外墙涂料工程的施工。所以，原审法庭查明的案涉工程绝大部分的材料款及人工工资才均由***实际结算支付。而***主张这数十万元工程款时，其实际垫付的资金仅是***取得的32500元。五、原审判决以另案判决书中有关于2018年8月至2018年10月期间，鹰翊公司承建原富阳市新登镇幼儿园南京分园工程，并将内外墙涂料、木门扶手施工任务分包给***施工的表述，即确认***为实际施工人存在错误。鹰翊公司并非该案件的当事人，该案当事人主张的事实和证据也未经过鹰翊公司质证和质辩，于是这样的“事实认定”对***不存在约束力，显然也不能作为本案的定案依据。六、本案判决不仅存在事实认定上的错误，更存在着逻辑错误。案涉工程早于2014年10月竣工，而依据***提供的承包合同约定的工程款债务也应该于2014年10**。如果案涉工程确系***实际承包施工，那么与该工程相关的材料款、人工工资等债务怎么可能在长达5、6年的过程中无人***公司及实际施工人***主张。综上所述，原审法庭对案涉事实**偏听偏信，对涉案证据未尽严格审慎鉴别义务，且错误分配举证责任，同时更无视合同相对性原理，错误地将不该***公司承担的付款义务强加在鹰翊公司头上，严重侵害鹰翊公司合法权益。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判为驳回***对鹰翊公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。 针对鹰翊公司的上诉，***答辩称：一、2014年5月8日，鹰翊公司与***签订《建设工程承包合同》一份。鹰翊公司以该合同系第三人与***签订，认为其无需承担法律责任。这即不符合事实，也不符合法律。首先，该建设工程承包合同的签约主体系浙江鹰翻建设工程有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部，而非第三人***，该项目部隶属***公司。其次，鹰翊公司在以自己公司的名义办理案涉项目相关竣工文件过程中多次使用过该项目部印章，可见，鹰翊公司对这一项目部的印章的效力是清楚的也是认可的。因此，******公司主张权利并未违背合同相对性原则。二、案涉工程系由***实际施工。一审判决书对此已作了充分阐述，就不再重复。需要补充的系第三人***申请出庭作证的证人**也证实***与其一起到生产厂家采购真石漆，***经常在工地上转的，其也与***在油漆工程上有交流的，内墙油漆修补常规是和***说的，试问如果案涉工程不是***承包的，***干嘛要去生产厂家一起去采购真石漆，如果不是***承包的，干嘛***经常在工地上转，干嘛油漆修补的事常规是和***讲。三、关于案涉金额。建设工程承包合同已明确***承包施工的范围及内容，工程造价等。同时又有***承包工程结算审核报告书，完全可以认定***承包工程的工程款。在庭审过程中第三人主张部分材料款及人工工资其已直接支付，***本着实事求是的态度，向法庭如实列明。***至今尚有那些材料款或人工工资未予支付，如果鹰翊公司已直接支付，可以在***的主张中扣除。为此，法庭作了深入的调查，对第三人己经直接支付的材料款及人工工资的款项已在***的主张中扣除。因此，一审法院判决鹰翊公司应支付***工程款188413.03元有理有据。综上，鹰翊公司与***在2014年5月8日签有建设工程承包合同客观真实，合同签订后，***组织施工且验收合格。鹰翊公司理应承担和支付工程款的义务及承担逾期付款的利息损失。鉴于此，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回鹰翊公司的上诉请求。 针对鹰翊公司的上诉，*****：牵扯到的很多合同、开工报告均不知情的。在2014年年底前就结清的工资，***却能弄到2016年，***只收到15000元的结算凭证，还欠他7万多块钱。***也是一样，2016年12月5日，出具了相应的手续。其实工资***在2014年就全部付掉了。后来就回去找证据，所以也在家里面找到了***在2015年3月份给***的一份材料清单要求***支付费用是151870元。当时对这个清单有疑问，叫***全部弄清楚，我会支付的，因为他是帮我在管理的。 二审期间，鹰翊公司、***均未向本院提交新的证据材料。 二审期间，***向本院提交证据材料：新登幼儿园南津分园材料1份，用以证明***仅是材料采购员，其还曾经就相关材料采购事项要求进行结算的事实。 ***提供的证据经鹰翊公司质证：真实性、合法性、关联性均没有异议，也认同证明目的。如果这份东西的确是***在案涉工程结束后，拿去跟***对账要求去结算支付的话，恰恰说明***仅是受托代为联系采购材料的人，而不是案涉工程的实际施工人。***提供的证据经***质证：不符合新证据规则，就算属于新证据，对该证据的真实性有异议，上面没有***的签字。本院经审查后认为，上述证据没有相关当事人的签字，故无法予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据鹰翊公司的上诉请求及理由，本院将对二审期间的争议焦点进行分析认定。（一）***是否有权***公司主张工程款。本案中，***认为，其与鹰翊公司签订了《建筑工程承包合同》，约定将内外墙涂料、内木门及扶手油漆交由***施工。而鹰翊公司则认为，其将工程转包给了***，***从项目部分包了涉案工程，鹰翊公司与***不存在合同关系。本院经审查后认为，首先，根据***提供的签订日期为2014年5月8日的《建筑工程承包合同》，该合同抬头处载明的甲方为鹰翊公司，乙方为***；同时，该合同落款处甲方加盖“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印章，合同落款处乙方由***签字。从《建筑工程承包合同》抬头载明的甲方、合同行文内容以及落款处加盖“浙江鹰翊建设有限公司富阳市新登镇幼儿园南津分园工程项目部”印章的事实，***有理由相信其与鹰翊公司建立了工程承包合同关系。其次，原审法院的在先生效民事判决亦认定，鹰翊公司承建原富阳市新登镇幼儿园南津分园工程，并将内外墙涂料、木门扶手施工任务分包给***施工。综前所述，原审法院认定前述《建筑工程承包合同》的合同相对方分别为鹰翊公司、***，且***有权***公司主张工程款，并无不当。（二）关于工程价款的认定。本案中，涉案工程由***实际施工，且涉案工程也已经过竣工验收合格并投入使用，故鹰翊公司理应向***支付工程款。根据工程结算审核报告书以及《建筑工程承包合同》的相关约定，原审法院所核算的工程款应属合理，故予以确认。扣减***已经收到的工程款后，原审法院所判定的本案中应***公司向***支付的工程款数额，并无不当。关于***主张的利息损失。鹰翊公司未及时向***支付工程款，确使***遭受了利息损失。因此，***有权要求鹰翊公司支付利息损失。原审法院判定***公司向***支付相应利息损失，亦无不当。综上，鹰翊公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4811元，由浙江鹰翊建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　胡　宇 审判员　　*** 二〇二〇年八月二十日 书记员　　董　悦