某某、茌平县三健建筑安装有限公司工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁15民终2512号 上诉人（原审原告）：***，男，1961年4月3日出生，汉族，住聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：***，茌平中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：茌平县三健建筑安装有限公司。地址：茌平区新政路西首路南。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东荣法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东荣法律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人茌平县三健建筑安装有限公司（简称三健公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院(2022)鲁1503民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求二审法院在一审判决的基础上依法判决被上诉人再支付上诉人一次性伤残就业补助金16592元及护理费15726元；2.一审及二审诉讼***由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以三健公司给上诉人参保工伤保险并非必然存在劳动关系为由，不予支持上诉人一次性伤残就业补助金，属于认定事实错误。2020年9月17日，上诉人***公司招入其公司从事建筑木工工作，并给上诉人参保了工伤保险。依据劳动合同法第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。并且三健公司也认可双方系劳动关系。既然三健公司认可双方系劳动关系，同时双方也符合劳动关系的条件，三健公司就应当依法支付上诉人一次性伤残就业补助金。上诉人住院及出院后都是其女儿***护理，一审法院开庭期间已经提供了***的执业资格证，应当依法按照护理人员的实际收入来计算护理费，而一审法院仅按照城镇标准计算，显然与事实不符。综上所述，望二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉求。 三健公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与我公司之间不存在劳动关系，无权要求我公司支付一次性就业补助金，且原审法院认定护理费标准客观公正，另外根据山东省贯彻工伤保险条例实施办法第二十五条第三款规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄五年以上的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付，不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减20%，不足一年的，按一次性伤残就业补助金的10%支付，达到法定退休年龄的不支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，即使认定上诉人与我公司之间存在劳动关系，因在其主张终止劳动关系时，其已达到退休年龄，其诉求也不应支持。 ***向一审法院起诉请求： 一审法院认定事实： ***曾在三健公司工地上从事建筑工作。2020年10月7日14时30分，***在三健公司承建的隅首片区A区8号楼工地上工作时被板子砸伤，聊城市茌平区人力资源和社会保障局于2021年8月27日作出茌人社工认字〔2021〕166号认定工伤决定书，认定***的事故伤害为工伤。2021年9月27日聊城市劳动能力鉴定委员会作出聊劳鉴〔2021〕807号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：***劳动功能障碍程度玖级，无生活自理障碍。三健公司为该项目参保建设工程项目工伤保险。***曾经于2021年5月20日向聊城市茌平区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认自2020年9月17日至2020年10月7日期间存在劳动关系,聊城市茌平区劳动人事争议仲裁委员会于2021年5月20日作出茌劳人仲案字〔2021〕第104号不予受理通知书,以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由不予受理。***对此裁决不服，于2021年6月1日向本院起诉,要求确认自2020年9月17日至2020年10月7日期间存在劳动关系,本院以(2021)鲁1523民初1805号案件立案,***于2021年7月23日向本院申请撤诉，同日，本院裁定准许***撤诉。聊城市茌平区社会保险事业中心已经受理三健公司提交的***的工伤伤残待遇申请。 三健公司就2018年棚户区改造项目隅首片区A区（一期）参加了建设工程项目工伤保险，务工人员花名册中记载：***进场（工地）时间为2020年9月20日。聊城市茌平区社会保险事业中心2022年2月18日出具的证明记载：我处已受理茌***建筑安装公司提交的***的工伤伤残待遇申请，该职工鉴定的伤残等级为九级，经系统审核，其一次性伤残补助金为31113元。 庭审中，***申请六个月的停工留薪期待遇，后提交材料，主张自2020年10月7日受伤后，要求2021年4月2日即达到退休年龄前与三健公司解除劳动关系。 一审法院认为，***在工作过程中受伤，其已经被认定为工伤，理应享受有关工伤保险待遇。对于***要求赔偿医疗费、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，因三健公司已经就建设项目参加了建设工程项目工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当承担赔偿责任的项目有：停工留薪期工资、停工留薪期护理费、一次性伤残就业补助金。 对于***要求的停工留薪期待遇。因***要求停工留薪期六个月，三健公司同意停工留薪期六个月，故法院按照停工留薪期六个月计算***的停工留薪期待遇。关于停工留薪期间工资的计算标准，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，***工作期间工资每天350元，三健公司对此无异议，法院按照日工资350元计算，停工留薪期工资为350元/天×21.75天×6=45675元。 关于***主张的停工留薪期护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，***主张护理期限三个月，结合***病历中出院记录中记载的出院医嘱：绝对卧床至少1个月，伤后2周、1月复查肾等的记载，法院按照护理期限三个月计算。***主张***、***护理，但并未提供由二人护理的充分证据，按照经济原则和不扩大损失原则，按照城镇居民标准计算护理费为128.95元/天×120天=15474元。 关于***要求的一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据该条规定，享受一次性伤残就业补助金的前提条件为该职工与用人单位解除或者终止劳动关系，亦即双方之间首先必须存在劳动关系。但该案中，就***与三健公司之间的劳动关系。***曾经向聊城市茌平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求确认自2020年9月17日至2020年10月7日之间存在劳动关系，聊城市茌平区劳动人事争议仲裁委员会于2021年5月20日作出茌劳人仲案字〔2021〕第104号不予受理通知书,以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由不予受理。***对此裁决不服，于2021年6月1日向法院起诉,要求确认自2020年9月17日至2020年10月7日期间存在劳动关系,法院以(2021)鲁1523民初1805号案件立案,***于2021年7月23日向法院申请撤诉，法院同日裁定准许***撤诉。***撤诉后，原茌劳人仲案字〔2021〕第104号不予受理通知书即生效，且***所参保的工伤保险系基于建筑施工企业对不能按照用人单位参保的建筑工地的施工人员，按照建设项目参加的工伤保险，该工伤保险的参保并非以存在劳动关系为前提，参加建设项目工伤保险的职工与施工企业之间并非必然存在劳动关系。故***与三健公司之间的劳动关系，法院无法确认。对***要求的一次性伤残就业补助金，法院不予支持。 综上所述，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款规定，判决：一、茌***建筑安装有限公司给付***停工留薪期工资45675元；二、茌***建筑安装有限公司给付***停工留薪期护理费15474元；三、驳回***的其他诉讼请求。以上第一至二项均于本判决生效后十日内通过本院过付（账号86612003101421001222012093户名：聊城市茌平区人民法院汇款行：齐鲁银行茌平支行，行号313471500011，注明案号、办案人员，并及时通知办案人员）。案件受理费减半收取5元，由茌***建筑安装有限公司负担。 二审中，***提交了证据一、茌平区劳动局共同项目参保须知一份，证明只有双方有劳动合同才能投保工伤保险，说明双方是劳动关系，而不是劳务关系，并且事故发生在2020年10月7日，上诉人是1961年4月3日出生，上诉人主张一次性就业补助金是不满60周岁，应当按照一次性伤残就业补助金全额的20%支付。证据二、护理人员***工资流水一份，证明护理人员是建筑行业人员，应该按照建筑行业的标准支付护理费。证据三、上诉人与三健公司经理***通话录音光盘及录音文字整理各一份，证明双方系劳动关系。 三健公司质证认为，对证据一的真实性不予认可，即使该证据是真实的，也不能作为认定双方之间是否存在劳动关系的证据，一审法院已从双方之间是否存在劳动关系的实质方面对双方进行了认定，双方之间不存在劳动关系。一审原告立案时间为2022年2月7日，其在庭审过程中主张于2021年4月2日解除与我公司的劳动关系，但并未提交任何书面证据，故其主张于该日解除劳动关系不能成立，我公司知悉原告解除劳动关系的意思表示为一审开庭之日即2022年2月21日，此时上诉人已超过法定退休年龄。对证据二的真实性没有异议，该证据不属于新证据，且如上诉人主张由其女儿进行护理，还应提供其女儿的误工证明，否则其诉求不应支持。对证据三的真实性没有异议，不能证明其证明目的，该录音中我公司项目经理仅表示在诉讼过程中配合上诉人通过法院确认双方之间存在劳动关系，实际存在与否，应以法院判决为准，且通过该录音可以看出我公司工作人员之所以如此表示是为了配合上诉人办理工伤保险理赔。 庭后***补充提交了***2021年1月-12月工资的银行交易明细。 本院认为，证据一来源不明，且没有发文部门公章，对其真实性不予认可。证据二与本案不具有关联性。证据三无法证明双方存在劳动关系。 本院认为，三健公司是否应支付***一次性伤残就业补助金。***与三健公司之间未签订劳动合同。根据对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复意见，实际施工人招用的劳动者与建筑施工企业之间不存在劳动关系。***作为建筑工地的施工人员，系按照建设工程项目参加的工伤保险，并不以存在劳动关系为前提。在未确认双方存在劳动关系的情况下，***主张一次性伤残就业补助金，本院无法支持。 一审计算护理费的标准是否正确。***于2020年10月7日至2020年10月13日住院治疗，出院记录中载明医嘱：绝对卧床至少1个月，伤后2周、1月复查肾等。一审法院据医嘱认定护理期限为三个月。护理期限应为2020年10月至2021年1月。***主张其由***、***护理，但并未提供二人的误工证明。一审法院酌定由一人护理，并按照城镇居民标准计算护理费，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年七月十八日 法官助理　马　征 书 记 员　***