安徽华运建筑有限公司、文继军承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)皖15民终1371号

上诉人（原审被告）：安徽华运建筑有限公司，住所地安徽省六安市。

法定代表人：马俊，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴勇，安徽靖淮律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：文继军，男，汉族，住安徽省六安市，现住安徽省六安市金安区。

委托诉讼代理人：文强，安徽中皋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：许心义，男，汉族，住安徽省霍邱县，现住安徽省六安市金安区。

委托诉讼代理人：王晓瑞，安徽英锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李甫，安徽英锐律师事务所律师。

上诉人安徽华运建筑有限公司（以下简称华运公司）、文继军与被上诉人许心义承揽合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院(2018)皖1503民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人华运公司的委托诉讼代理人吴勇，上诉人文继军的委托诉讼代理人文强，被上诉人许心义及委托诉讼代理人王晓瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华运公司向本院上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令上诉人不承担支付责任。

事实与理由：华运公司与许心义未签订或履行塑钢门窗工程合同（以下简称门窗合同），合同中的项目部印章刻制和使用并未得到华运公司授权，华运公司不知道项目部印章的存在。一审法院认定文继军为实际施工人，其具有独立的诉讼主体资格，是合同一方当事人，不存在一审所谓无权代理关系。二、许心义所承揽的门窗，经设计单位、建设单位、施工单位、监理单位于2016年6月24日验收不合格，随后建设单位督促施工单位多次要求门窗整改，许心义一直消极拖延至今整改未到位，导致整个工程款无法结算，已给施工方造成一定损失。门窗合同第六条付款方式中约定，支付价款的前提是验收合格，且竣工验收合格后，才支付剩余50%的总价款，而该项工程建设单位未组织竣工验收。因此无论按照法律规定，还是合同约定，许心义主张承揽费用显然不具备法定和约定条件。三、涉案项目11#楼实际施工人为文继军，12#楼实际施工人是赵敦建，而整个工程款的支付是由建设单位即六安市金盛钢材现货交易市场管理有限公司（以下简称金盛公司）支付，许心义门窗承揽费用的支付，作为11#楼和12#楼工程的分项工程，也源于建设单位工程款的支付。许心义提供的有文继军签名的所谓清单，有赵敦建签名的所谓清单，仅是认可其承揽门窗工程的事实，并不是认同具体的工程量，不能作为欠款的结算依据。该清单不是经监理单位、建设单位、审计单位验收、审核确定的工程量。由于施工方与建设方之间就门窗工程量等工程决算问题争议，经当地政府协调，通过会议纪要的方式确定，施工方与建设方门窗工程决算是以安徽万隆项目管理有限公司（以下简称万隆公司）审计结果为准。四、一审判决引用《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定是错误的，如果存在无权代理，应当依法适用《中华人民共和国合同法》第四十八之规定。

许心义辩称，一、许心义与华运公司签订合同，文继军作为施工方的项目经理签字确认，并且合同加盖项目部章；二、文继军以项目部名义将华运公司承包的工程10号、11号、12号楼部分工程承包给许心义施工；三、许心义施工的工程款由文继军代表华运公司与发包方结算后，相关款项由金盛公司直接支付至平桥乡政府，再由许心义来领取；四、文继军在一审庭审中自认相关内容足以证明其是华运公司涉案项目部负责人，一审庭审笔录8、9、10页都有记录；五、涉案的施工门窗质量没有问题，许心义按照文继军提供的图纸施工，并且所购买的门窗产品质量也是合格的，至于文继军提出的漏水渗水等情形，许心义一审已经明确是由于上诉人施工的外墙保温工作没有做到位，导致渗水、漏水；六、施工方即华运公司与建设方所谓的结算及结果许心义并未参与，其所结算的方法并不能约束许心义，该会议纪要只能在建设方和承包方及其他施工人之间产生权利义务关系，而许心义只是与上诉人签订的合同，并且已经结算完毕的条件下主张权利，并未超出合同约定。

文继军辩称，同意华运公司的上诉请求与理由。

文继军向本院上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回许心义的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由许心义承担。

事实与理由：一、文继军与许心义签订的门窗合同第六条付款方式约定“合同经双方签字盖章生效后，以塑钢窗框安装验收合格后，甲方应支付总价款的25%给乙方，窗叶安齐后，甲方应支付总价款的25%给乙方，竣工验收合格后，甲方应支付总价款的45%给乙方，下余5%的工程款为质保金”。实际上许心义合计领款44万元，占总工程款近50%。工程竣工后，在验收过程中，发现塑钢窗存在质量问题（2016年6月24日的自验收报告），2018年4月10日，发包方再次致函上诉人要求对门窗存在的质量问题进行修缮。鉴于门窗验收不合格，发包人至今仍扣留上诉人部分工程款未支付。因此，许心义施工的门窗工程验收不合格，且至今未进行修缮，不符合支付下欠工程款的条件。二、一审判决根据许心义提供的结算单认定11#楼、12#楼塑钢门窗的总工程款为885320元，该结算单的内容全部是许心义自己制作，逼迫上诉人签名确认的。涉案工程的工程量存在争议，根据2018年1月12日，涉案各方当事人在一起协调并形成的会议纪要，涉及11#楼、12#楼的工程量（包括塑钢门窗）以万隆公司审计结果为准，但至今该公司的审计结果并未形成。一审法院在审计结果没有出台情况下，以单方面的结算单作为判决依据错误。三、11#楼是由上诉人实际承建，而12#楼的实际施工人是赵敦建。虽然门窗合同是上诉人与许心义签订，但涉及12#楼部分的权利义务是由赵敦建实际承担，这一点，许心义也是认可的，但一审法院直接判决由上诉人承担给付义务显然不公平。

许心义辩称，一、文继军的上诉请求阐述的事实与其在一审庭审自认的事实相互矛盾，所以关于其是实际施工人而非项目负责人的理由不能成立；二、关于工程款支付条件问题，许心义施工的门窗，其工程内容已经经过文继军签字确认，并且第12号楼施工事实也与文继军陈述不一致，12号楼土建、安装是由文继军以华运公司项目部负责人名义承包给赵敦建，门窗安装是文继军以项目负责人名义承包给许心义施工，所以第12号楼门窗并不含在文继军转包给赵敦建的工程内；三、关于工程质量问题，也显然不是客观真实的描述，从常理来说，文继军作为实际施工人，不该提出任何异议，因为这与其有千丝万缕的切身利益关系，其提出异议只是为了拖延支付工程款的借口和理由。

华运公司辩称，同意文继军的上诉请求。

许心义向一审法院诉讼请求：1.被告华运公司、文继军给付下欠门窗工程款445320元，并支付自2017年2月按同期银行贷款利率计算至清偿日止的欠款利息；2.由被告华运公司、文继军负担诉讼费。

一审法院认定的事实：华运公司中标承建金盛公司的10#、11#、12#楼工程，华运公司又将该工程包给实际施工人文继军施工，之后，文继军又将12#楼包给赵敦建施工。2015年8月16日，原告与文继军、华运公司下设的金盛国际建材商贸二期工程项目部签订了门窗合同，合同第二条约定许心义承揽安装金盛钢材市场二期11#、12#塑钢门窗，塑钢型号，国标海螺、玻璃厚度595、中空，单价245元每平方米。合同第六条约定，合同经双方签字盖章生效后，以塑钢窗框安装验收后，甲方应付总价款25%给乙方，窗叶装齐后，甲方应付总价款25%给乙方，竣工验收合格后，甲方应付总价款45%给乙方，下余5%工程款为质保金。该合同还约定了违约责任，双方权利、义务等事项。原告承揽的塑钢门窗工程于2016年6月9日完工。2017年1月20日，12#楼施工负责人赵敦建与原告进行结算，12#楼塑钢门窗工程款为376499元，实际施工人文继军与原告进行结算，11#楼塑钢门窗工程款为508821元，两楼塑钢门窗工程款总合计885320元。在原告催要下，被告通过裕安区平桥乡政府支付工程款440000元，下欠445320元，引起诉讼。

一审法院认为，许心义承建完成了华运公司中标承建的金盛公司11#、12#塑钢门窗安装工程，并经文继军和12#楼施工负责人赵敦建结算，至今尚欠原告塑钢门窗工程款445320元，被告华运公司作为中标承建单位应当承担给付原告塑钢门窗工程款的民事责任。文继军承认自己是案涉工程实际施工人，门窗合同又是文继军与原告许心义签订的，故文继军作为实际施工人应承担相应的民事责任。关于文继军辩称，12#楼分包给赵敦建承建，12#楼塑钢门窗工程款与其无关，该抗辩观点，不予采纳。关于原告要求被告承担逾期付款利息一节，因原、被告之间没有明确约定，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、被告安徽华运建筑有限公司、文继军于本判决生效之日起三十日内给下欠原告许心义塑钢门窗工程款445320元。二、驳回原告许心义的其他诉讼请求。案件受理费7980元减半收取3990元，由被告安徽华运建筑有限公司、文继军负担。

本院在二审期间，组织当事人进行了举证、质证。

文继军向本院提交的新证据为：

由发包方出具的情况说明一份，证明：11#、12#楼门窗修复费用281600元已经在结算中比除的事实。

许心义的质证意见为：一、对该证据的真实性有异议，从形式上看也不符合书证的要件，1、加盖的不是金盛公司公章，而是办公室章，不能代表公司；2、该说明无具体经办人员签字；3、关于门窗质量问题应该由相应的检测检验结论作为认定依据，不应凭一纸说明来说明存在质量问题；二、对其合法性也有异议，达不到文继军的证明目的，281600元是如何计算的，也需要相关检验报告予以说明。

华运公司的质证意见为：对该证据三性无异议，该说明与我方一审提交的整改通知书包括验收发现的问题内容一致，说明许心义一直未按照上诉人要求进行维修。

二审中，本院为核实相关事实，向金盛公司调取了涉案项目金盛公司与华运公司之间书面资料，包括金盛钢材市场工程项目承包施工补充合同、金盛五金城10#、11#、12#楼初审疑问、华运公司金盛国际建材商贸城二期工程项目部向裕安区平桥乡人民政府出具的情况说明。

许心义的质证意见为：对三份证据的真实性、合法性、关联性无异议，对其中涉及许心义施工的门窗质量问题，我方认为房屋已经交付使用，该部分应由金盛公司或华运公司自行承担。

文继军的质证意见为：补充合同的真实性无异议，情况说明的真实性无异议，对初审疑问，我方认为工程量应当以审计结果为准，真实性无异议。

华运公司的质证意见为：对金盛钢材市场工程项目承包施工补充合同的三性不持异议；对金盛五金城10#、11#、12#楼初审疑问，三性不持异议，最终结果以2018年1月12日会议纪要确定的万隆公司审计结果为准；对情况说明，三性不持异议，华运公司、文继军未支付工程款系金盛公司拖欠工程款所致。

本院的认证意见：文继军提供新证据属反诉范围，其证明存在质量问题属本案焦点，本院将在后续予阐述。本院调取证据的真实性各方当事人均无异议，予以认定。

二审认定的事实：2013年元月6日，金盛公司与华运公司签订金盛钢材市场工程项目承包施工补充合同，华运公司负责金盛钢材市场二期10#、11#、12#项目工程的承包施工，该合同加盖华运公司印章，文继军是以授权委托人身份签名。华运公司金盛国际建材商贸城二期工程项目部于2016年7月12日向金盛公司出具金盛五金城10#、11#、12#楼初审疑问，该初审疑问加盖有华运公司金盛国际建材商贸城二期工程项目部印章。华运公司金盛国际建材商贸城二期工程项目部向裕安区平桥乡人民政府出具情况说明，该情况说明也加盖华运公司金盛国际建材商贸城二期工程项目部印章。华运公司庭审中认可涉案的项目工程有部分已经使用。2018年1月12日，由裕安区平桥乡人民政府相关人员、金盛公司相关人员、华运公司相关人员等在裕安区平桥乡政府信访大厅举行关于金盛钢材市场10#、11#、12#工程决算会议，并形成会议纪要，该会议纪要载明11#、12#楼门窗以万隆公司审计结果为准。在该会议纪要中文继军是以11#楼实际施工人身份参与，赵敦建是以12#楼实际施工人身份参与。2018年6月12日，金盛公司办公室出具关于华运公司金盛钢材市场二期工程塑钢窗质量问题情况说明，载明鉴于华运公司承接金盛公司金盛钢材市场二期11#、12#楼施工项目塑钢窗存在质量问题，经金盛公司研究决定，塑钢窗由我方安排人重新维修，需要费用11#楼15万元、12#楼10万元，并在结算中不纳入取费，塑钢窗施工的房租、水电费2.76万元，检测费0.4万元，总费用28.16万元从结算款中比除。

一审认定的其他事实二审予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：

一、本案是否具备付款条件。虽然双方约定竣工验收后应支付总价款的45%，下余5%为质保金，且根据当事人的陈述以及提供的证据来看，金盛公司在自验收时，门窗可能存在质量问题。但因本案的门窗合同系华运公司与金盛公司签订的建设施工合同的分包合同，且华运公司自认该施工项目业主方已经使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应视为涉案工程已竣工验收，上诉人又以工程质量存在问题进行抗辩，不予采纳，因此许心义要求支付尚欠工程款应予支持。如果涉案工程存在质量问题，因上诉人未提起反诉，双方可另行解决。

二、华运公司应否承担付款责任。从本院调取的金盛公司与华运公司就案涉工程往来的相关材料来看，金盛公司与华运公司就涉案工程签订建设施工合同时，文继军是以委托代理人身份签名，且许心义提交的门窗合同中加盖的项目部印章与华运公司向裕安区平桥乡人民政府出具的情况说明及华运公司向金盛公司出具的初审疑问中加盖的项目部印章一致，因此华运公司上诉称其不知道有该印章，也没有授权刻制该印章的理由不能成立。因涉案门窗合同的发包方名称为华运公司，又加盖了华运公司涉案项目部印章，因此应认定该合同是许心义与华运公司项目部签订，华运公司项目部不具备独立承担民事责任的能力，其签订合同所产生的法律后果应由华运公司承担，故一审判决华运公司承担付款责任并无不当。

三、双方是否结算。文继军、赵敦建向许心义出具的11#尺寸、12#尺寸书面材料既载明了工程量，又载明了工程款总额，故应认定系11#楼、12#楼的结算单，因文继军既是华运公司与金盛公司建设工程施工合同的委托代理人，又是11#楼的实际施工人，赵敦建是12#的施工负责人，故两人向许心义出具的结算单应认定为华运公司向许心义出具的结算单。华运公司、文继军称工程量应以其与金盛公司确定的审计结果为准。本院认为，华运公司与金盛公司确定塑钢门窗工程量以审计结果为准系华运公司与金盛公司之间达成的协议，许心义并未参与也未同意，故对许心义没有法律约束力。因双方对工程量及工程款数额已经结算，故上诉人要求以审计结果为准的理由，不能成立。

四、文继军应否承担责任及承担责任数额问题。一审法院判决文继军应与华运公司共同承担合同的付款责任后，其并未否认11#楼的付款责任，只是认为未达到付款条件，证明其愿意承担相关款项的付款合同责任。但其上诉称不愿意承担12#楼的付款责任，因门窗合同约定的工程涉及11#楼、12#楼，文继军未提供证据证明赵敦建系从华运公司直接承包12#楼的施工，且其在一审中自认是项目部的总负责人，因此其没有证据证明12#楼应由赵敦建单独支付，故其上诉称不应承担12#楼工程款付款责任的理由，不能成立。

综上，华运公司、文继军的上诉请求均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7980元，由文继军负担3990元，由安徽华运建筑有限公司负担3990元。

本判决为终审判决。

审 判 长　关德全

审 判 员　王世如

审 判 员　卢文乐

二〇一八年十月十八日

法官助理　蔡金贺

书 记 员　徐　璐

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。