某某与安徽省芜湖市烟草专卖局、安徽省烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)一审行政判决书

安徽省合肥市包河区人民法院

行 政 判 决 书

（2016）皖0111行初182号

原告：**，男，1970年1月18日出生，汉族，芜湖市真实超市经营者，住安徽省芜湖市，

委托代理人：戴少华，安徽思文律师事务所律师。

被告：安徽省芜湖市烟草专卖局，住所地安徽省芜湖市九华南路马饮转盘，组织机构代码00301170—9。

法定代表人：胡家木，局长。

委托代理人：何支仙，该局工作人员。

委托代理人：方明，安徽竞诚律师事务所律师。

被告：安徽省烟草专卖局，住所地安徽省合肥市包河区桐城南路372号，组织机构代码67263902—6。

法定代表人：问武，局长。

委托代理人：李伟，该局工作人员。

委托代理人：张本意，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

原告**不服被告安徽省芜湖市烟草专卖局作出（芜）烟处[2016]第1090号行政处罚决定书及被告安徽省烟草专卖局作出皖烟复决字[2016]第002号行政复议决定书的行政行为，于2016年11月21日向本院提起行政诉讼。本院于2016年11月21日立案后，于2016年11月30日、2016年12月1日分别向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年1月19日公开开庭审理了本案。原告**的委托代理人戴少华，被告安徽省芜湖市烟草专卖局的委托代理人何支仙、方明，被告安徽省烟草专卖局的委托代理人李伟、张本意到庭参加诉讼。因本案涉及有关规范性文件合法性的审查，本院裁定中止诉讼。中止诉讼的原因消除后，本案恢复诉讼。本案现已审理终结。

被告安徽省芜湖市烟草专卖局于2016年7月12日对原告**作出（芜）烟处[2016]第1090号行政处罚决定书，内容如下：2016年6月14日9时33分，该局依法对由原告**经营的芜湖市真实超市进行检查，当场查获下述涉嫌违法卷烟：84mm软大前门36条、84mm硬大前门15条、84mm硬芙蓉王（黄）33条、84mm硬中华6条、84mm软中华5条、84mm软云烟（珍品）5条、84mm硬利群（新版）2条、97mm硬南京（炫赫门）5条、84mm软牡丹（红）9条，共计9个品牌116条。原告**在场，但无法提供涉案卷烟合法有效的证明，该局依法予以先行登记保存，原告**对此未作陈述和申辩并签字确认。经调查，原告**持有许可证号为340205110454的烟草专卖零售许可证，从他人处购进涉案卷烟用以销售营利。涉案卷烟均无本市烟草专卖防伪标识，经鉴定均为真品卷烟。该局认为，原告**储存、销售无烟草专卖防伪标识卷烟的行为，违反了《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》第十七条第二款的规定，依据该办法第二十八条的规定，决定没收全部涉案卷烟。原告**不服该处罚决定，向被告安徽省烟草专卖局申请行政复议，被告安徽省烟草专卖局于2016年11月10日作出皖烟复决字[2016]第002号行政复议决定书，维持原行政行为。

原告**诉称：原告认为，上述行政处罚决定书与行政复议决定书依法应予撤销，理由为：1、根据《中华人民共和国烟草专卖法》第七章关于法律责任的规定，其中并未规定对持有烟草专卖零售许可证而从非本地烟草专卖批发企业进货的经营者给予没收卷烟的处罚。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（2016年2月6日修正版）第二十三条第二款规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”。该条例第五十六条规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十三条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5％以上10％以下的罚款”。本案中，芜湖市真实超市未在本地烟草专卖批发企业进货，在该超市内查获的真烟尚未销售，亦即并无违法所得，可处以进货总额5％以上10％以下的罚款，而非没收涉案卷烟。2、《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》第十七条规定：“依法取得烟草专卖零售许可证的企业和个人，应当在发证机关所在地烟草专卖批发企业进货。卷烟零售经营企业和个人储存、销售的卷烟、雪茄烟，应当有烟草专卖防伪标识”。该办法第二十八条规定：“违反本办法第十七条第二款规定的，由烟草专卖行政主管部门没收无烟草专卖防伪标识的卷烟、雪茄烟，并没收违法所得”。根据《安徽省烟草专卖局关于销售无烟草专卖防伪标识卷烟问题的批复》（皖烟法[2006]279号）的规定，《安徽省实施〈中华人民共和国烟草专卖法〉办法》第十五条、第十七条、第三十条中的“烟草专卖防伪标识”，是指当地烟草专卖防伪标识，该标识由省烟草专卖局统一管理，卷烟、雪茄烟销售地的市、县级烟草专卖局自行加注。该标识内容应当标明卷烟、雪茄烟所在的市、县专卖区域。如各市、县烟草专卖局所查获卷烟、雪茄烟上的标识不是该市、县烟草专卖局加注的标识，视同为无烟草专卖防伪标识。本案中，皖烟法[2006]279号批复规定的由市、县级烟草专卖局自行加注的标识为流通码，而非防伪标识，该批复混淆了流通码与防伪标识的区别，且批复本身即违法。《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。本案中，（芜）烟处[2016]第1090号行政处罚决定书违反了该款规定。被告安徽省芜湖市烟草专卖局本应依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十六条的规定作出处罚，但其却在《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》与皖烟法[2006]279号批复的基础上，创造了一种新的行政处罚方式，为无效的行政处罚。《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》针对有烟草专卖许可证和是否经营真烟进行处罚作出规定，并未规定对无烟草专卖防伪标识卷烟进行处罚。《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》第十七条第二款、第二十八条的规定超越了法律的规定，该两条规定违法。皖烟法[2006]279号批复系被告安徽省烟草专卖局的内部文件，违反《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》的规定，原告请求对其合法性进行审查。3、涉案卷烟属于由正规厂家出厂的有烟草专卖防伪标识的真烟，无当地烟草专卖防伪标识不影响真烟的性质。没有法律和行政法规规定对无当地烟草专卖防伪标识的真烟进行没收，被诉处罚决定适用法律错误。4、应当参照民事诉讼法的有关规定，将芜湖市真实超市列为被处罚人，而非原告个人。5、在《中华人民共和国烟草专卖法》于2015年4月24日、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》于2016年2月6日相继修订公布后，《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》却未修改，存在滞后性，且行政处罚的种类超越了法律与行政法规的规定，因此，《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》同法律或者行政法规相抵触的规定，应予修改，而非作为行政处罚的依据。6、被告安徽省芜湖市烟草专卖局对同一类型案件，在无为县根据法律与行政法规的规定进行处罚，而在芜湖市区则依据安徽省的地方性法规进行处罚，两种行政处罚截然不同，存在滥用职权的情形。7、芜湖卷烟厂与被告安徽省芜湖市烟草专卖局系一个单位，两块牌子。芜湖卷烟厂无法生产市场需要的产品，却又限制外地名牌香烟进入芜湖市场，被告安徽省芜湖市烟草专卖局保护的是不公平竞争，违反《中华人民共和国反垄断法》第八条的规定。综上，请求判决撤销被告安徽省芜湖市烟草专卖局作出的（芜）烟处[2016]第1090号行政处罚决定书与被告安徽省烟草专卖局作出的皖烟复决字[2016]第002号行政复议决定书，并请求判决责令被告安徽省芜湖市烟草专卖局重新作出行政行为，同时请求对《安徽省烟草专卖局关于销售无烟草专卖防伪标识卷烟问题的批复》（皖烟法[2006]279号）的合法性进行审查。原告在诉讼中提供如下证据：1、（芜）烟处[2016]第1090号行政处罚决定书、行政复议决定书，用以证明被诉行政行为违法；2、居民身份证、营业执照、烟草专卖零售许可证，用以证明原告经营的个体工商户有登记的字号，原告作为被处罚人不适格。3、无烟处[2015]第21号、第34号行政处罚决定书，用以证明行政机关执法尺度不一。

被告安徽省芜湖市烟草专卖局辩称：一、《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》于2001年11月22日由安徽省第九届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过并公布施行，属于地方性法规。该办法是根据《中华人民共和国立法法》第七十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第十一条、《中华人民共和国烟草专卖法》等法律、行政法规，结合安徽省的实际制定的，旨在规范烟草专卖行为。该办法就法律、行政法规未规定的“储存、销售无烟草专卖防伪标识卷烟”行为予以规制，使得行政执法更能体现立法目的，内容合宪合法，在安徽省行政区域内具有法律效力。根据该办法的有关规定，安徽省烟草专卖行政主管部门负责解释该办法具体应用中的问题。因此，被告安徽省烟草专卖局作出的《安徽省烟草专卖局关于销售无烟草专卖防伪标识卷烟问题的批复》（皖烟法[2006]279号）属于有权解释，具有法律效力。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的修改，并不涉及本案中对原告所作行政处罚适用的条款，被告安徽省芜湖市烟草专卖局严格执行地方性法规，并无不妥之处。因此，原告认为被诉行政处罚决定认定无烟草专卖防伪标识卷烟无法律依据的理由不成立。二、被诉行政处罚决定确定的处罚对象正确。根据法律规定，自然人与法人具有独立人格，可以独立承担法律责任，而个体工商户不具有独立人格，不能独立承担法律责任，具体到本案，应由原告作为涉案个体工商户的经营者承担法律责任。三、被告安徽省芜湖市烟草专卖局在芜湖地区适用同一处罚标准，公平合法，无滥用职权情形。综上，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。

被告安徽省芜湖市烟草专卖局向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：安徽省芜湖市烟草专卖局2016年度芜烟第1090号卷宗壹卷【总计39页】以及所附法律依据，用以证明被诉行政处罚决定形成的过程与依据。

被告安徽省烟草专卖局辩称：一、被告安徽省烟草专卖局作为复议机关，在受理原告提出的行政复议申请后，依法向被告安徽省芜湖市烟草专卖局送达行政复议申请书副本，该局在收到后提出书面答复，并提交行政案卷复印件。被告安徽省烟草专卖局进行审查后，在法定期限内作出行政复议决定，并将决定书送达行政复议参加人，行政复议程序合法。二、1、行政处罚对象正确。芜湖市真实超市系个体工商户，原告系该超市的经营者，原告从非法烟贩处购进涉案卷烟用以销售营利，根据法律规定，原告应为行政相对人。2、原告储存、销售无烟草专卖防伪标识卷烟的行为，违反了《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》第十七条第二款的规定，其虽持有烟草专卖零售许可证，涉案卷烟虽经检验为真品卷烟，但仍不能改变其行为的违法性。3、《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》于2001年11月22日由安徽省第九届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过并公布施行，属于地方性法规，2015年3月26日对其进行修订时，并未修改本案处罚所适用的相应条款的具体内容，新修订的《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例亦未对本案所涉相应条款进行规定，因此，以上述地方性法规作为本案处罚依据并无不妥。4、原告认为“同案不同罚”，被诉行政处罚决定显失公平的理由不能成立。综上，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。

被告安徽省烟草专卖局向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：1、行政复议申请书及其附件、行政复议案件立案审批表、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书、行政复议答复书、行政复议决定审批表、行政复议决定书、送达回证，用以证明行政复议程序合法；2、安徽省芜湖市烟草专卖局2016年度芜烟第1090号卷宗壹卷，用以证明行政复议决定实体合法；3、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖行政处罚程序规定》、《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》、皖烟法[2006]279号批复，用以证明行政复议决定依据合法。

经庭审质证，原告对两被告所举证据的真实性无异议，但认为涉案卷烟均有烟草专卖防伪标识，并非属于无烟草专卖防伪标识的卷烟，同时认为被诉行政处罚决定涉及的处罚对象、处罚种类、处罚程序存在问题。两被告对原告所举证据3的关联性有异议，对原告所举其他证据无异议。

本院对上述证据认证如下：原告所举证据1、2可以证明被诉行政处罚决定的内容，本院予以认定；原告所举证据3与本案缺乏关联性，本院不予认定。两被告所举证据可以证明被诉行政行为形成的过程与依据，本院予以认定。

经审理查明：2006年9月7日，被告安徽省烟草专卖局作出《安徽省烟草专卖局关于销售无烟草专卖防伪标示卷烟问题的批复》（皖烟法[2006]279号），内容为：《安徽省实施〈中华人民共和国烟草专卖法〉办法》第十五条、第十七条、第三十条中的“烟草专卖防伪标识”，是指当地烟草专卖防伪标识，该标识由省烟草专卖局统一管理，卷烟、雪茄烟销售地的市、县级烟草专卖局自行加注。该标识内容应当标明卷烟、雪茄烟所在的市、县专卖区域。如各市、县烟草专卖局所查获卷烟、雪茄烟上的标识不是该市、县烟草专卖局加注的标识，视同为无烟草专卖防伪标识。2009年12月16日，芜湖市真实超市经登记成立，类型属于个体工商户，经营场所为芜湖市弋江区月河星城3幢31—32号门面，经营者为原告**，组成形式为个人经营，经营范围包括凭许可证经营卷烟零售。2014年10月14日，被告安徽省芜湖市烟草专卖局颁发许可证号为340205110454的烟草专卖零售许可证，记载事项包括：字号为芜湖市真实超市，经营者为原告**，许可范围为在上述经营场所内零售卷烟（雪茄烟），供货单位为安徽省烟草公司芜湖市公司，有效期限截至2018年12月31日。2016年6月14日9时33分，被告安徽省芜湖市烟草专卖局在原告**在场的情形下对芜湖市真实超市进行检查，发现下述涉嫌违法卷烟：84mm软大前门36条、84mm硬大前门15条、84mm硬芙蓉王（黄）33条、84mm硬中华6条、84mm软中华5条、84mm软云烟（珍品）5条、84mm硬利群（新版）2条、97mm硬南京（炫赫门）5条、84mm软牡丹（红）9条，共计9个品牌116条。被告安徽省芜湖市烟草专卖局以原告**涉嫌储存、销售无烟草专卖防伪标识卷烟为由，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定，对上述卷烟予以先行登记保存。同日，原告**在接受询问时确认：涉案卷烟无被告安徽省芜湖市烟草专卖局加注的烟草专卖防伪标识。2015年6月27日，安徽省烟草质量监督检测站作出涉案卷烟系真品卷烟的检验结果。2015年7月8日，被告安徽省芜湖市烟草专卖局告知原告**：鉴于其储存、销售无烟草专卖防伪标识卷烟的行为违反了《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》第十七条第二款的规定，根据该办法第二十八条的规定，拟决定没收涉案卷烟，其有权进行陈述与申辩。2016年7月12日，被告安徽省芜湖市烟草专卖局对原告**作出（芜）烟处[2016]第1090号行政处罚决定书。原告**不服该处罚决定，向被告安徽省烟草专卖局申请行政复议。2016年9月13日，被告安徽省烟草专卖局予以受理。2016年9月18日，被告安徽省烟草专卖局将行政复议申请书副本发送被告安徽省芜湖市烟草专卖局。2016年9月23日，被告安徽省芜湖市烟草专卖局提出书面答复，并提交据以作出原行政行为的证据、依据。2016年11月10日，被告安徽省烟草专卖局作出皖烟复决字[2016]第002号行政复议决定书，维持原行政行为。同日，被告安徽省烟草专卖局将该行政复议决定书送达原告**。2016年11月21日，原告**不服该复议决定，向本院提起行政诉讼。

本院认为：本案涉及三个问题：一、有关规范性文件的合法性审查。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章”。本案中，原告在对原行政行为与复议决定提起诉讼时，认为被诉行政行为所依据的地方人民政府的工作部门制定的规范性文件不合法，一并请求对该规范性文件进行审查，亦即对《安徽省烟草专卖局关于销售无烟草专卖防伪标识卷烟问题的批复》（皖烟法[2006]279号）的合法性进行审查。本院认为，这一批复并非属于上述法律规定的规章以下的规范性文件，人民法院无权对其合法性进行审查，理由为：《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》包含下述规定：“本办法具体应用中的问题，由省烟草专卖行政主管部门负责解释”。该办法由安徽省人民代表大会常务委员会制定，系适用于安徽省行政区域内的地方性法规。被告安徽省烟草专卖局作为安徽省烟草专卖行政主管部门，受权就其在具体应用中的问题以批复形式作出涉案解释，这一解释属于地方性法规的组成部分，不受人民法院的司法审查。二、原行政行为是否合法。《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》（2015年修订版）第十七条第二款规定：“卷烟零售经营企业和个人储存、销售的卷烟、雪茄烟，应当有烟草专卖防伪标识”。被告安徽省烟草专卖局根据授权以批复形式就该办法第十七条第二款规定的烟草专卖防伪标识此前所作的解释为：系指当地烟草专卖防伪标识，由卷烟、雪茄烟销售地的市、县级烟草专卖局自行加注。该标识内容应当标明卷烟、雪茄烟所在的市、县专卖区域。本案中，原告作为被许可从事卷烟零售的个体经营者，储存、销售的涉案卷烟均未加注该解释所规定的烟草专卖防伪标识，被告安徽省芜湖市烟草专卖局认定其行为违反《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》第十七条第二款的规定，构成储存、销售无烟草专卖防伪标识卷烟的行为，并不违反法律规定。《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》（2015年修订版）第二十八条规定：“违反本办法第十七条第二款规定的，由烟草专卖行政主管部门没收无烟草专卖防伪标识的卷烟、雪茄烟，并没收违法所得”。鉴于原告具有上述行政违法行为，被告安徽省芜湖市烟草专卖局按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序，以原告为被处罚人，决定没收无烟草专卖防伪标识的涉案卷烟，该行政行为并不违法。原告请求本院判决撤销原行政行为的理由不能成立，本院不予支持。三、复议决定是否合法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九条第一款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性”。被告安徽省烟草专卖局作为行政复议机关，自受理行政复议申请之日起，至作出行政复议决定之日，这一过程遵循的复议程序，不违反《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九条第一款、第十条第一款之规定，判决如下：

一、驳回原告**要求撤销被告安徽省芜湖市烟草专卖局作出的（芜）烟处[2016]第1090号行政处罚决定书并要求责令该被告重新作出行政行为的诉讼请求；

二、驳回原告**要求撤销被告安徽省烟草专卖局作出的皖烟复决字[2016]第002号行政复议决定书的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审　判　长　　刘星月

人民陪审员　　黄影秋

人民陪审员　　孔令仙

二〇一七年六月二十二日

书　记　员　　杜　尹

附：本案适用的法律条文

1、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

2、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条：复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九条第一款：复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。

4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十条第一款：人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。