某某、芜湖市烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)二审行政判决书

安徽省合肥市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2019)皖01行终242号

上诉人（原审原告）***，男，1988年4月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。

委托代理人靳园军，安徽盛国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）芜湖市烟草专卖局，住所地安徽省芜湖市九华南路440号。

法定代表人胡家木，局长。

委托代理人胡顺昌，芜湖市烟草专卖局工作人员。

委托代理人严鸣，安徽华人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）安徽省烟草专卖局，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山南路666号，组织机构代码67263902-6。

法定代表人问武，局长。

委托代理人李伟，安徽省烟草专卖局工作人员。

委托代理人陆欢欢，安徽华人律师事务所律师。

上诉人***因诉芜湖市烟草专卖局行政处罚及安徽省烟草专卖局行政复议决定一案，不服合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104行初155号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人靳园军，被上诉人芜湖市烟草专卖局委托代理人胡顺昌、严鸣，被上诉人安徽省烟草专卖局委托代理人李伟、陆欢欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2018年1月12日，芜湖市烟草专卖局接举报，对芜湖市弋江区新港路中通弋江八部澛港营业厅进行执法检查，在艾家贵提取的快递中查获涉嫌违法的卷烟中华（细支）硬97mm70条、阿诗玛（细支）硬97mm30条，没有芜湖市烟草专卖局加盖的卷烟防伪标识，被查的两件中通快递单号分别是474468420267、474468382326。芜湖市烟草专卖局现场检查并制作笔录，对查获的快递单、卷烟进行先行登记保存。芜湖市烟草专卖局认为上述行为涉嫌刑事犯罪，于当日将案件移送公安机关。公安机关以不符合刑事案件立案条件为由未予受理。芜湖市烟草专卖局当日进行立案。经鉴定告知和抽样取证，于2018年1月18日委托安徽省烟草质量监督检测站对案涉卷烟进行真伪鉴别检验。检验结果为送检的涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经中国烟草总公司安徽省公司价格鉴定，依据《安徽省在销卷烟价格目录》零售指导价，涉案卷烟的鉴证价格为74522.8元。芜湖市烟草专卖局于2018年2月5日对艾家贵进行调查询问。艾家贵称，其与***系亲戚，2018年1月12日其接***电话，要求帮***前往芜湖市弋江区新港路中通芜湖弋江区八部澛港营业厅取货，其并不知道是什么东西，取到之后便被执法人员查获。同日，芜湖市烟草专卖局对***进行调查询问。***称2018年1月12日在澛港查获的涉嫌违法卷烟是其所有，因其当日有事委托艾家贵前往澛港取货，艾家贵并不知道取何货物；其通过百度搜索“AAA涛哥”香烟批发，其后通过微信进行联系订购，因手机丢失，无法提供微信联系方式；卷烟100条，其中中华（细支）硬97mm70条、阿诗玛（细支）硬97mm30条，该批卷烟通过中通快递发货，使用微信转账付款，一共9500元；收到货后准备放置其妻子李静经营的便利店里销售，中华（细支）硬97mm卖120元每条、阿诗玛（细支）硬97mm卖70元每条，李静不知情。同日，芜湖市烟草专卖局将上述卷烟产品鉴别检验报告及价格鉴证结论向***送达。芜湖市烟草专卖局于2018年2月6日对李静进行调查询问，李静称并不知晓查获香烟的现场情况，其对***准备将案涉卷烟放置其店里销售的事实不知情。芜湖市烟草专卖局决定对该案延长调查期限，并告知***。芜湖市烟草专卖局于2018年2月9日再次对***进行调查询问，***称该批卷烟其一共支付7250元，提供手机微信支付截图，称之前陈述的支付烟款9500元是记错了，注册这个微信的手机丢失，是由帮他注册微信的朋友的手机登录后找到微信交易记录后截屏转发的。2018年3月2日，芜湖市烟草专卖局作出行政处罚事先告知书，告知原告***其行为违反了《安徽省实施<烟草专卖法>办法》第十八条第（一）项规定，依据《安徽省实施<烟草专卖法>办法》第二十九条的规定，拟对其作出没收查获的假冒伪劣香烟，予以公开销毁，并处以223568.40元罚款。并告知***享有陈述、申辩和申请听证的权利。***申请听证，芜湖市烟草专卖局于2018年3月20日组织听证。经听证，芜湖市烟草专卖局决定进一步查明***提供的进货证据的真实性情况，并重新对本案涉案卷烟进行核价。芜湖市烟草专卖局于2018年4月3日再次对***进行调查询问，向其核实其提供的微信支付截图的真实性，***称上次提及的朋友只知道姓张，名字和电话均不知道，无其他证据证明交易金额。2018年4月9日，安徽省烟草专卖局再次对涉案卷烟作出价格鉴定结论，鉴定案涉卷烟鉴证价格为74522.8元。芜湖市烟草专卖局将该结论书送达了原告。芜湖市烟草专卖局于2018年4月16日作出芜烟处（2018）第10273号行政处罚决定书（具体内容见前述），并向原告送达。原告不服该处罚决定，向省烟草专卖局申请行政复议。省烟草专卖局于2018年6月11日受理，当日通知芜湖市烟草专卖局进行答复。芜湖市烟草专卖局于2018年6月20日答复、举证。省烟草专卖局经审查于2018年8月1日作出皖烟复决字（2018）第02号行政复议决定，决定维持芜湖市烟草专卖局作出的上述行政处罚决定。***不服，提起行政诉讼，请求判决：撤销芜湖市烟草专卖局作出的芜烟处（2018）第10273号行政处罚决定及安徽省烟草专卖局作出的皖烟复决字（2018）第02号行政复议决定。

一审法院审理认为,本案的争议焦点：一是案涉卷烟核价主体及核价依据是否符合法律规定；二是行政处罚决定适用法律是否正确。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定：“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”《涉案卷烟价格管理规定》第三条规定：“国家烟草专卖局价格职能管理部门负责全国烟草专卖执法过程中涉案卷烟价格管理工作。各省级烟草专卖局须成立由价格主管部门牵头，专卖、销售、财务、法规等有关部门参加的涉案卷烟价格管理小组，负责本省（区、市）涉案卷烟价格管理工作。”省烟草专卖局作为省级烟草专卖行政主管部门，由其作出价格鉴定符合上述规定。案涉香烟未进入销售环节，且原告就进货价格仅提供无法核实的付款截屏，在此情况下对案涉的标注有品牌的卷烟依据《安徽省在销卷烟价格目录》零售指导价进行价格鉴证并无不当。关于适用法律问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”《安徽省实施<烟草专卖法>办法》第十八条规定：“在烟草专卖品的生产经营中禁止下列行为：（一）生产、销售假冒伪劣烟草专卖品；……”第二十九条规定：“违反本办法第十八条第一项规定的，由烟草专卖行政主管部门或者由其会同有关部门责令停止违法行为，没收生产、销售的假冒伪劣烟草专卖品、违法所得，以及用于生产、销售假冒伪劣烟草专卖品的工具、设备、原辅材料、包装物，并处以违法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品货值金额一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，依法吊销生产许可证、营业执照和经营许可证。”芜湖市烟草专卖局依据上述规定作出的行政处罚决定，适用法律正确。被告安徽省烟草专卖局依法受理原告复议申请，通知芜湖市烟草专卖局答复举证，经书面审查查明事实作出维持的复议决定并送达各方，被告省烟草专卖局所作复议决定事实清楚，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。

上诉人***上诉称：一、安徽省烟草专卖局价格鉴定报告的鉴定方法及鉴定依据违反法律规定。涉案假烟为中华商标项下细枝硬中华97mm，中华正品品牌规格中根本就没有此类产品。因此，安徽省烟草专卖局应当根据查获地烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算案涉假烟价值，而安徽省烟草专卖局根据假烟上的条形码为大中华条形码给出价格为1000元的鉴定结论，存在重大逻辑漏洞，并且与立法原意相冲突。二、芜湖市烟草专卖局处罚过重，有违法规规定。相关法律规定，处罚的上限为三倍罚款，下限为一倍罚款。上诉人属于初次违法，并且到案后如实陈述了违法，依法应当从轻处罚。芜湖市烟草专卖局以最上限作出处罚，未能体现宽严相济的立法准则。请求：一、撤销合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104行初155号行政判决,；二、撤销芜湖市烟草专卖局作出的芜烟处（2018）第10273号行政处罚决定及安徽省烟草专卖局作出的皖烟复决字（2018）第02号行政复议决定。

被上诉人芜湖市烟草专卖局、安徽省烟草专卖局辩称：一、案涉卷烟的核价依据符合法律规定。二、芜湖市烟草专卖局对上诉人作出的行政处罚适用法律正确，处罚适当。请求驳回上诉，维持原判。

原审原告***向原审法院提供的证据有：1、原告身份证复印件，证明原告基本情况。2、芜烟处（2018）第10273号行政处罚决定书，证明该处罚认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。3、皖烟复决字（2018）第02号行政复议决定书，证明复议决定维持原处罚决定，未纠正行政处罚决定书的错误，应予以撤销。

原审被告芜湖市烟草专卖局向原审法院提供的证据有：1、举报记录表，证明案件来源。2、检查（勘验）笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书，证明现场的检查情况及报经领导批准后，现场对涉案物品依法先行登记保存及处理告知情况。3、立案报告表，证明依法对涉烟违法行为进行立案、调查的情况。4、证据复制（提取）单，证明提取现场照片、快递单号、接货人艾家贵身份证信息及涉案卷烟等现场情况。5、案件调查终结报告，证明案件拟移送公安部门后，对立案予以撤销。6、移送告知书及送达回证、案件移送函、案件移送回执、移送财务清单，证明案件移送及移回情况。7、立案报告表，证明案件移回后立案情况。8、证据现行登记保存批准书、通知书及先行登记保存证据处理通知书、送达回证，证明案件移回立案后,为防止证据灭失及送检需要,进行先行登记保存。9、抽样取证物品清单、卷烟产品鉴别检验委托单、卷烟产品检验委托协议书、卷烟产品鉴别检验报告及送达回证，证明涉案卷烟检验过程及结果，鉴定结论为涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。10、证据复制（提取）单，证明涉案人员***、艾家贵、李静身份证信息及营业执照、许可证信息。11、涉案卷烟价格鉴证结论书及送达回证、申请价格鉴证明细表，证明涉案卷烟核价经过及结果。12、艾家贵、***、李静询问笔录，证明案情发生的当事人供述，涉案卷烟为***以销售为目的通过网上订购，拟放在其妻李静店内销售。13、延长调查终结审批表、延长调查期限通知书、送达回证，证明因调查取证需要延长调查期限情况。14、2018年2月9日对原告的询问笔录、微信支付凭证截图，证明***补充提供一份微信支付凭证，芜湖市烟草局对***提供的微信支付凭证情况补充询问，但无其他证据证明该笔款项与涉案卷烟的关联性。15、案件调查终结报告，证明调查人员根据调查情况给出调查意见。16、案件集体讨论记录，证明经局领导、相关部门负责人及案件调查人员集体讨论，拟定处罚措施的过程。17、案件处理审批表，证明作出处罚决定的审批流程。18、听证告知书及其送达回证、听证申请书、听证代理人身份证明及授权委托书、听证通知书及其送达回证、听证报告、听证报告审批表，证明依法告知当事人申请听证权利及听证组织情况。19、2018年4月3日对原告的询问笔录，证明依据听证结论补充询问，当事人对涉案卷烟进货额无其他证明。20、涉案卷烟价格鉴证结论书及送达回证，证明依据听证结论，执法人员重新申请对涉案卷烟进行价格鉴证，鉴证主体合法。21、行政处罚决定书及送达回证，证明对当事人作出的行政处罚决定及送达的情况。22、安徽省政府非税收入专用收据、履行行政决定催告书及送达回证，证明对物品罚没及催告当事人履行缴纳罚款义务等过程。

法律依据：《安徽省实施<烟草专卖法>办法》第十八条、第二十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，国烟计（2011）73号《国家烟草专卖局涉案卷烟价格管理规定》第三条、第四条。

原审被告安徽省烟草专卖局向原审法院提供证据有：行政复议受理通知书、提出答复通知书、行政复议答复书、EMS快递回单及物流记录、皖烟复决字（2018）第02号行政复议决定书及送达回证，证明被告依法受理原告的复议申请，在法定期限内要求芜湖市烟草局答复，芜湖市烟草局在法定期限内作出答复，被告经审查在法定期限内作出行政复议决定并送达，程序合法。

法律依据：国烟计（2011）73号《国家烟草专卖局涉案卷烟价格管理规定》第三条、《安徽省实施<烟草专卖法>办法》第十八条、第二十九条、《中华人民共和国立法法》第七十三条。

上述证据均已随案移送本院。

本院认为，一审判决对证据的分析认定符合法律规定，予以确认。

根据采信的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，依法惩处非法生产、销售烟草专卖品的行为，加大对制售假烟行为的打击力度，是烟草专卖机关应当履行的法定职责和义务。《安徽省实施<烟草专卖法>办法》第十八条规定：“在烟草专卖品的生产经营中禁止下列行为：（一）生产、销售假冒伪劣烟草专卖品；……”第二十九条规定：“违反本办法第十八条第一项规定的，由烟草专卖行政主管部门或者由其会同有关部门责令停止违法行为，没收生产、销售的假冒伪劣烟草专卖品、违法所得，以及用于生产、销售假冒伪劣烟草专卖品的工具、设备、原辅材料、包装物，并处以违法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品货值金额一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，依法吊销生产许可证、营业执照和经营许可证”。芜湖市烟草专卖局根据本案具体案情，决定对***处以涉案假冒伪劣烟草专卖品货值金额三倍罚款，是在行政处罚中行使自由裁量权，该自由裁量权的行使，符合《安徽省烟草专卖局实施烟草专卖行政处罚自由裁量权指导标准》的规定。上诉人认为芜湖市烟草专卖局处罚过重，有违法规规定的上诉理由不能成立。关于涉案假冒伪劣烟草专卖品的价格认定，由于查获的假冒伪劣烟草专卖品为中华（细支）硬97mm和阿诗玛（细支）硬97mm，属于品牌明确，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定，安徽烟草专卖局按照该品牌查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算并无不当。上诉人关于安徽省烟草专卖局价格鉴定报告的鉴定方法及鉴定依据违反法律规定的上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　成

审判员　应道荣

审判员　李进学

二〇一九年五月二十日

书记员　胡　健

附：相关法律依据

一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：

人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。