烟台乐凯置业有限公司、山东广源岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终5886号

上诉人（原审被告）：烟台**置业有限公司，住所地烟台市芝罘区黄务办事处驻地。

法定代表人：王家惠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：付健，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：山东广源岩土工程有限公司，住所地烟台市芝罘区魁玉路2号。

法定代表人：赵庆吉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：辛虎，山东鑫士铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王长海，山东鑫士铭律师事务所律师。

上诉人烟台**置业有限公司因与被上诉人山东广源岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2021）鲁0602民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

烟台**置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付违约金；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判令上诉人按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍向被上诉人支付违约金没有事实及法律依据。上诉人与被上诉人签订的施工合同中明确约定，付款日期为工程竣工验收，本案并未到合同约定的支付工程价款的节点，且被上诉人在履行合同过程中存在工期延误及工程质量问题等违约行为，因此其无权要求上诉人支付违约金，且一审法院判令上诉人至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍向被上诉人支付违约金，标准过高且没有事实及法律依据。

山东广源岩土工程有限公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款126971.92元，并赔偿自2020年7月2日起至实际清偿之日止的违约金3159.81元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：被告向原告支付工程款765233.60元，并赔偿自2020年7月2日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.30倍计算的违约金37985.47元（暂计至2021年4月2日）。

一审法院认定事实如下：2016年2月6日，原、被告在签订的《建设工程施工合同》中约定：原告承包被告坐落于烟台市芝罘区以北、青年南路以东的涉案工程，承包方式为包工包料；工期土方完成后15日内（不含检测时间），具体开工时间以被告书面通知为准；合同价款暂定为800000元，工程量以调整后的图纸及现场施工实际测量工程量为准；涉案工程施工完毕，经相关部门验收合格，土方回填完成后上报结算，结算审核完毕后付至审定结算价款的95%，剩余5%工程竣工验收合格后一次性无息付款；涉案工程使用有效期为1年；被告延迟付款的，每拖延一日应向原告支付合同金额5%的违约金。合同签订后，原告完成了全部施工内容。2019年9月16日，涉案工程经原、被告验收合格，并共同出具了工程验收报告，被告工作人员王强在该报告中签字确认。2020年7月4日，原、被告针对涉案工程共同出具了《工程结算造价审定表》，载明：竣工日期为2020年5月21日，涉案工程经审定后的工程结算造价为765233.60元。2020年7月9日和9月30日，被告以承兑汇票方式向原告开具了金额共计600000元的汇票，其中原告已将2020年7月9日金额共计300000元的汇票背书转让给案外人，持票人仍为原告的9月30日金额共计300000元的汇票至到期日未能承兑。庭审中，针对涉案工程的工程款付款条件是否成就，被告主张合同约定的“工程竣工验收合格”是指烟台红星国际广场整体工程竣工验收合格，现上述红星国际广场工程仍在建，故工程款支付条件未成就；原告对此不予认可，主张涉案工程验收合格后即应支付全部工程款，烟台红星国际广场尚未施工完毕属实。诉讼中，法院依据原告的申请裁定查封了被告价值135000元的财产。

一审法院认为，原告与被告在2016年2月6日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规的禁止性规定，权利义务约定明确，法院依法认定有效。履约中，原告已完成了涉案工程施工内容且经原、被告验收合格，2020年7月4日审定后确认涉案工程的总造价为765233.60元的事实清楚，即被告至迟应在工程价款审定后向原告支付全部工程款；被告辩称应在红星国际广场整体工程竣工验收合格后支付工程款，与合同约定不符，法院不予采信。结合被告以承兑汇票方式向原告支付工程款600000元，但原告作为持票人的其中300000元至到期日未能承兑的事实，现原告请求被告支付工程款765233.60元，并赔偿自2020年7月2日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.30倍计算的违约金，法院依法仅能支持被告支付工程款465233.60元（765233.60元-300000元），并赔偿自2020年7月4日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.30倍计算的违约金；因原告已将2020年7月9日金额共计300000元的承兑汇票背书转让给案外人，原告已并非持票人，故原告该部分诉讼请求，法院不予支持。被告主张其以承兑汇票方式在2020年9月30日支付的300000元应以票据纠纷另案处理，理由不当，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，当时有效的原《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2021年6月23日判决：一、限被告烟台**置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告山东广源岩土工程有限公司支付工程款465233.60元，并赔偿自2020年7月4日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.30倍计算的违约金；二、驳回原告山东广源岩土工程有限公司的其他诉讼请求。如被告烟台**置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11832元，减半收取为5916元及财产保全费1195元，由原告山东广源岩土工程有限公司负担1646元，由被告烟台**置业有限公司负担5465元。

二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定行使权利、履行义务。《建设工程施工合同》中明确约定，上诉人延迟付款的，每拖延一日应向被上诉人支付合同金额5%的违约金。上诉人在双方工程价款审定后，迟延向被上诉人支付工程款，已构成违约，被上诉人要求上诉人支付违约金，符合双方合同的约定。本案中，被上诉人主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.30倍支付违约金，系对自身权利的处置，且不违反法律、行政法规的规定，一审法院予以支持并无不当。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费389元，由上诉人烟台**置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　腾

审判员　李　安

审判员　陈　勇

二〇二一年八月二十日

书记员　杨风华