某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终2047号

上诉人（原审被告）：***，女，1980年1月22日出生，汉族，42岁，现住公主岭市。

委托诉讼代理人：张卓超，吉林朗业律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年7月19日出生，汉族，住吉林省公主岭市。

原审被告：公主岭市第五建筑公司,住所地公主岭市公主大街54号。

法定代表人：仲伟航,系经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告公主岭市第五建筑公司（以下简称第五建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0184民初5504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***委托诉讼代理人张卓超、被上诉人***到庭参加诉讼。原审被告第五建筑公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0184民初5504号民事判决第一项，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由***负担。事实及理由:***在多次庭审中均向法庭提供录音证据，该证据录制时间为2019年10月30日，录音中***说“还差15万元，总共51万元工程款，已经给了36万元”，***和***对该录音证据没有异议，且已被（2020）吉0381民初874号民事判决依法认定。2020年1月20日***又向***支付5万元，以上可以证明***已经向***支付工程款41万元。本案一审根据该录音证据认定总工程款为51万，但并未认定已付款为36万元，尚欠15万元的事实。***并未提供证据证明***已付工程款仅为32万元，且双方并未解除合同；2.原审指定的举证期限不足15天，违反民事诉讼证据若干规定第51条关于一审普通程序举证期限不得少于15天的规定，因此程序违法。

***二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

第五建筑公司二审未到庭亦未提交答辩意见。

***向原审法院提出诉讼请求：1、要求***、第五建筑公司立即给付所欠劳务费200812元及利息49160元（2016年8月12日至全部给付完毕止，按年利6厘计算）；2、诉讼费由***、第五建筑公司承担。

原审法院经审理查明：2016年春，***承包了公主岭市第五建筑公司在公主岭市范家屯镇硅谷印象住宅小区施工工程，***将其中的部分外墙苯板保温劳务分包给***，双方未订立书面合同。后双方解除合同，双方结算***完成的工程量，多层楼（15#、16#、17#、18#、30#）完成17287平方米，高层楼（27#、29#）完成11034平方米。

关于劳务费的数额。***主张多层楼每平方米18元，完成量17287平方米，劳务费311166元；高层楼每平方米19元，完成量11034平方米，劳务费209646元。***对完成的工程量无异议，但主张多层楼每平方米17元，完成17287平方米，劳务费293879元；高层楼每平方米18元，完成11034平方米，劳务费198612元。对施工价格双方都没有提供有效的证据证实自己的主张。***提供的与***的通话录音中，***承认双方解除合同后欠***劳务费的总额为510000元，法院认为***的劳务费总额可认定为510000元。

关于***已给付***的劳务费数额。***主张已给付***劳务费410000万元，***则称，***前后总计给付了劳务费320000元。***提供了收款人署名为刘军的收据10张，金额合计为360000元。对上述收据，***否认是自己出具的，并就其中2016年2月26日、2016年6月12日的两张署名“刘军”，的收据，在原审时提出字迹鉴定。经四平市中级人民法院委托吉林津科司法鉴定中心鉴定，该两张收据不是***本人书写。***本次审理过程中提出对字迹进行重新鉴定，后又撤回申请，故对该鉴定结论予以采信。本次审理中***提交了其自行委托吉林正达司法鉴定中心对***提供的收据中，日期为2019年9月28日、2015年12月10日两张收据署名“刘军”与2016年2月26日、2016年6月12日的两张署名“刘军”（即经吉林津科司法鉴定中心鉴定的两张收据）进行字迹鉴定的鉴定意见书，结论是笔迹特征相一致。***认为该鉴定没有效力。在原审、二审以及本次重审，均没有***对***提供的10张收据署名刘军是其本人书写的陈述或认可，只有对部分收据上体现出的给付款项予以认可的陈述。***提供的鉴定结论如果成立，说明2019年9月28日、2015年12月10日两张收据与2016年2月26日、2016年6月12日的两张收据系同一人署名签字，而2016年2月26日、2016年6月12日的两张收据经吉林津科司法鉴定中心鉴定结论不是***本人署名签字，只能得出2019年9月28日、2015年12月10日两张收据也不是***本人签字的结论。***提供的10张收据，***否认是其本人出具的，并就其中两张提出鉴定，鉴定结论不是***本人书写，其余八张虽然没有鉴定，但在***不予认可的情形下，也不能作为定案的依据。综上***主张已给付劳务费410000万元，没有有效证据予以支持，给付的劳务费数额可按***自认的320000元确认，故法院认定***尚欠***劳务费为190000元。

原审法院认为，***将自己承包的硅谷印象住宅小区施工工程中的部分外墙苯板保温劳务口头分包给无资质的***个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定该口头协议无效。该协议虽然无效，但从***提供的2019年10月30日其与***的通话录音中可以确认，该合同已基本履行完毕，***在双方解除协议后，已确认应向***支付的的劳务费总额为510000元。现已给付320000元，剩余190000元，***应当支付给***。双方对欠付的劳务费没有利息约定，***（盛春清）出具的确认工程量的凭证是2016年8月12日出具的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，利息应自2016年8月12日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，之后的利息按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止。***要求公主岭市第五建筑公司也承担给付责任没有依据，故不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后立即给付原告***外墙保温劳务费190000元及利息（以190000元为基数，自2016年8月12日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，之后的利息按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2525元，由***负担。

本院二审查明的案件事实与一审基本相同。

本院认为：1.关于***欠付案涉工程款数额问题。双方对***施工的案涉外墙保温工程的施工单价虽各执一词，但***认可应向***支付的案涉工程款总额为51万元。***虽主张***提供的录音证据及10张带有“刘军”签名的收条可以证明已先期支付36万元，后于2020年1月20日支付5万元，合计已付41万元，但录音中已给付36万元是***自述，***未认可。***自认只收到32万元，对***提供的10张收条“刘军”的签字均不认可。原一审中***已申请对日期为2016年2月26日、2016年6月12日两张收条“刘军”的签字进行笔迹鉴定，结论为“刘军”的签字并非***本人所书写。根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”原则，***应就其主张先期已支付36万元提供充分证据予以证明。***虽自行鉴定日期为2019年9月28日、2015年12月10日两张收据中“刘军”的签字与前述两笔收条中“刘军”的签字系同一人所书写，但在前述两张收条“刘军”的签字已被认定为非***本人所签，***亦在本案一审中撤回鉴定申请的情况下，无法印证***已付款36万元的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，***应对其主张承担举证不能的不利后果。基于此，原审认定***应向***支付案涉工程款为51万元，扣除***自认已付款32万元，***尚欠案涉工程款19万元并支付自2016年8月12日起利息正确，应予维持。***主张应以其自认84291元为基数，自2020年4月30日起支付利息，无事实和法律依据，不应予以支持。2.关于一审程序问题。虽然本案一审***的答辩期和举证期限不足15天，但一审庭审后又征询***对此是否有异议、是否需要重新开庭、是否有新证据，***代理人明确表示不需要，亦无新证据提供。表明***已自愿放弃法定举证期限的相关权利，故***主张一审程序违法本院不予支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人***的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　管　莉

审 判 员　　张新华

审 判 员　　张海胶

二〇二一年六月十日

法官助理　　梁　芳

书 记 员　　王　建