莲县市政工程公司、***侵权责任纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁11民终1896号

上诉人（原审被告）：五莲县市政工程公司，住所地五莲县城人民路24号，统一社会信用代码9137112149457429XT。

法定代表人：王文义，经理。

委托诉讼代理人：王磊，山东海洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盛腾，山东海洋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月3日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。

委托诉讼代理人：燕磊，山东法扬律师事务所律师。

上诉人五莲县市政工程公司（以下简称市政公司）因与被上诉人***侵权责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，现已审理终结。

市政公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判；上诉费用由***承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1、***一审时提交的证据仅能证明***是市政公司的代表之一。一审法院对市政公司法定代表人王文义的调查也只能证明***代表市政公司办理了相关工程的施工手续（还有许济、王强等相关人员），不能证实***是涉案工程的实际施工人，且是唯一实际施工人。2、一审法院未查明***与市政公司之间有无借用资质合同、利润如何分配收取便认定双方是借用资质关系错误。3、如果***是实际施工人，应当知道涉案工程实际发生的施工费用并持有明细账目、施工图纸、工程预算及结算书等，***未提交，一审法院也未调查。补充：一、以下关键事实一审法院未能查清。1、关键人物：（1）房相亮2011年市政公司法定代表人是房相亮，房相亮代表市政公司给予***授权，房相亮对双方的实际关系比王文义清楚。（2）许济王文义在一审法院向其调查时明确说“2011年夏天，许济打电话说在哈尔滨有土建工程，想借用资质。许济说由***作为公司代理人办理相关手续”。王文义认可市政公司不是实际施工人，但认为挂靠方是许济，并非是***。市政公司和许济一直有业务合作并通过许济认识的***，并由许济牵头介绍***作为涉案项目负责人。本案的370万元也应支付给许济。一审法院未调查款项打给许济的原因、许济和市政公司、***的关系以及许济和***谁是实际施工人（挂靠方）。（3）王强（王某）王某负责涉案项目的安全生产、消防等工作，是许济安排的项目负责人之一，也是除***以外唯一出现在合同中的项目负责人。一审法院未调查王某与市政公司、***、许济的关系。2、关键事实：（1）前期1600多万元工程款支付对象。2011年8月18日至2015年2月16日发包方将工程款给付市政公司，市政公司将1600多万元扣除1.5%的管理费后转入法人和实际控制人都是许济的日照市东港区和兴机械施工队（以下简称和兴机械施工队）和日照利川机械工程有限公司（以下简称利川公司）账户，再转给公司财务许淑，许淑再转给工地相关人员。五年的时间，***对前期1600多万元没有提出任何异议，仅仅对2016年2月的370万元提出异议，前期的1600多万不构成侵权，该笔370万却构成侵权，一审法院未调查清楚。（2）双方的项目合作协议。一审判决认定***与市政公司应按协议分配工程款，但是一审法院未调查双方签订的协议以及如何约定的分配。3、涉案工程项目财务账本。如果***是实际施工人，应当控制着项目的财务权，但是***未能提交相关证据，一审法院也未予调查。完整的财务账本在许济控制公司。二、本案实质上是***和许济之间的劳务或合作纠纷，而非***与市政公司之间的侵权责任纠纷。如果法院认定侵权成立，则导致涉案项目后期的工程款和质保金都属于***所有，前期1600多万也属于***所有，严重违背案件事实，严重侵害许济的合法权益。除上述事实，还有如下事实可以证实许济是涉案项目的实际施工人：1、2006年市政公司与许济签署的书面项目责任协议，约定由许济借用市政公司的资质承建工程，十年来该协议一直履行。2、从许淑转给***的三笔合计80万元的账款来看，30万元是***在涉案项目的垫付款，先由***垫付，***再签署付款申请单由许淑支付；2012年1月20日支付***50万元作为劳务费（利润分成）。

***辩称：1、***系涉案工程的实际施工人，工程款应由***享有。2011年8月3日***作为实际施工人在市政公司与中交二航局哈南工业新城102国道与哈五公路连接线工程项目经理部（下称中交二航局项目部）签订的《结构物土方、道路施工合同》每一页签字确认；合同第10页***在“合同执行中签字人姓名和权限的约定：办理中间结算及最终结算、工程款的收取”中签字；***还作为市政公司代表人在其他的“廉政协议”及“不拖欠民工工资承诺书”等文件中签字，同时，市政公司还向发包单位出具了授权委托书、法定代表人资格证明书等文件。合同签订后，***组织人员和设备进行施工，施工过程中的业务联系也均由***完成，所有的施工资料和文件亦在***处存放。2、***不仅向法庭提交了相关工程合同书及工程款的拨付依据，一审法院也依职权向市政公司法定代表人王文义进行调查，王文义的陈述证实：（1）***与市政公司存在挂靠关系，***是实际施工人，工程款等应由***享有。（2）***作为公司唯一代理人与工程发包方签订合同，获得法人身份证明书及授权委托书，印证了***系实际施工人的事实。（3）工程发包方将工程款拨付与市政公司账户，市政公司又将工程款付给他人，市政公司存在侵权的事实。至于市政公司收到了1600多万元的工程款又转付给和兴机械队和利川机械工程公司，正说明了市政公司侵权事实的存在，***不是没有提出异议而是对该部分保留诉讼权利，另行主张。一审判决没有将本案370万元与其他工程款做一定性区分。市政公司法定代表人的行为代表市政公司，法定代表人的变更不影响其职务行为的效力。3、房相亮、许济、王某等人与本案无关。4、本案工程***与许济不存在劳务或合作关系，许济与市政公司之间的关系与本案无关，与***无关。如果实际施工人是许济，为何市政公司仅向***出具委托证明，在施工合同中指定***为唯一代表并办理结算和收取款。综上，一审判决认定事实正确，市政公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令市政公司给付***工程款370万元；2、诉讼费用由市政公司承担。

一审认定事实：***主张其与市政公司系借用资质关系，并提供如下证据：1、中交二航局项目部与市政公司于2011年8月3日签订的结构物土方、道路施工合同书及附件一、二、三、四、五各一份，***作为市政公司代表在上述合同书及附件上签字，该合同书中载明市政公司指派***作为现场施工联系及负责人，附件二约定市政公司办理中间结算及最终结算，工程款收取的签字人应为***。拟证明***以市政公司名义与发包方中交二航局项目部签订合同书，享有合同项下的权利义务；2、法定代表人资格证明书和授权委托书复印件（加盖中交二航局项目部公章）各一份，载明：2011年8月3日，市政公司授权***为代理人，以市政公司名义参加哈南工业园新城松花南路路基工程的施工。代理人在施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，市政公司均予以承认。拟证明市政公司同意***以其名义签订合同，并且负责施工的一切事务；3、中交二航局项目部与市政公司于2012年12月份签订的结算协议书一份，载明：市政公司与发包方签订的结构物土方、道路工程已全部完毕，经编制及双方确认，结算总价款为26113544元，扣除质保金1305677元，结算应付金额为24807867元，***作为市政公司代表在合同上签字。拟证明***以市政公司名义签订结算协议，工程款应当由***享有；4、对外付款转账传票复印件（加盖中交二航局项目部公章）一张，载明：2016年2月5日，中交二航局第三工程公司支付给市政公司哈尔滨102国道工程款370万元。拟证明市政公司已收到370万元工程款但并未支付给***。

市政公司对***提供的上述证据质证意见为：1、对结构物土方、道路施工合同书及附件真实性无异议，但对证明目的有异议，该协议表明合同双方为中交二航局项目部与市政公司，***仅为市政公司工程项目代表人；2、授权委托书载明***是市政公司的代理人，并不能证明借用资质关系以及***实际承包该工程；3、结算协议书的合同方为市政公司，***仅为市政公司驻工地代表；4、外付款转账传票不具有证明效力，不是银行出具的相关证明，该真实性无法考证。

同时，市政公司辩称***仅是市政公司的代表人之一，市政公司还有许济以及王强等代表人，***予以否认，市政公司未提供相关证据证实其主张。市政公司辩称市政公司系该工程的实际施工人，***予以否认，市政公司在一审法院指定的期限内未提交相关证据证实其辩称内容。

一审法院于2016年7月18日对市政公司法定代表人王文义进行调查。在询问市政公司与***关系时，王文义回答：公司与许济认识多年。2011年夏天，许济打电话称在哈尔滨有土建工程，想借用一下公司资质。单位工作人员去了之后，经许济介绍认识了***，许济说由***作为公司代理人办理相关手续，我们为***提供法定代表人资格证明书和授权委托书等相关手续，由***与中交二航局签订合同。相关合同处我们公司的公章是由我们加盖的；对一审法院询问该工程由谁具体施工时，王文义回答：我们与许济比较熟悉，我们认为是许济负责施工的，具体许济与***怎么合作的我们不清楚。我们公司没有参与施工；对一审法院询问2016年2月5日，中交二航局转账至你们公司的370万元收到了吗？王文义回答：我们公司收到了，已经将钱转账给许济了，钱转过去之后，***才来找我们，以前工程款的收取及支取手续都是许济派人来公司办理，大约共办理了1800多万。对该调查笔录，***质证意见为：1、在该笔录中，市政公司法定代表人的陈述证明了***、市政公司存在挂靠关系，***是实际施工人，工程款应当由***享有；***获得市政公司法人身份证明书及授权委托书，并作为市政公司唯一代表人与工程发包方签订合同，市政公司未参与施工，印证了***系实际施工人的事实；工程发包方将工程款拨付与市政公司，市政公司又将工程款付给他人，***提出异议，说明市政公司侵权事实的存在，应当承担侵权责任。2、对市政公司法定代表人陈述“我们认为是许济负责施工的”以及“对公司将工程款支付许济没有一处异议”的陈述不予认可。

一审法院经审理分析双方当事人提供的证据结合质证意见，认定事实如下：***、市政公司经许济介绍认识，由***借用市政公司资质承建了中交二航局哈南工业新城102国道与哈五公路连接线工程，工程验收合格后，中交二航局将工程款转账至市政公司，市政公司将2016年2月5日的370万元转账至许济，***、市政公司发生争议。

本案在审理过程中，***于2016年4月7日向一审法院提出诉讼保全申请，要求对市政公司在中交二航局第三工程有限公司的债权300万元予以冻结，一审法院依法作出（2016）鲁1121民初1155号民事裁定书，将上述款项予以冻结。

一审法院认定上述事实的证据有中交二航局哈南工业新城102国道与哈五公路连接线工程项目经理部与市政公司签订的结构物土方、道路施工合同书及附件、结算协议书，法定代表人资格证明书和授权委托书复印件，对外付款转账传票复印件，本院对市政公司法定代表人王文义调查笔录各一份及***、市政公司的当庭陈述。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，***主张其与市政公司系挂靠关系，并提供中交二航局项目部与市政公司签订的结构物土方、道路施工合同书及附件、结算协议书，法定代表人资格证明书和授权委托书复印件等证据予以证实。市政公司代理人予以否认，市政公司法定代表人认可其为***提供法定代表人资格证明书和授权委托书等相关手续，由***与中交二航局签订合同，相关合同处公司公章由市政公司加盖，一审法院综合相关证据可以认定，***挂靠市政公司资质承建了中交二航局哈南工业新城102国道与哈五公路连接线工程项目，双方之间系借用资质合同关系。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***借用市政公司资质承建的工程经发包方验收并按约支付了工程款，该工程款应当由借用人和被借用人按照协议进行分配。但市政公司在收到该工程款后将370万元转账给许济，侵害了***合法的财产权益。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。本案市政公司应当承担侵权责任，赔偿***损失，故对***要求市政公司支付工程款370万元的诉讼请求，一审法院予以支持。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，一审判决：市政公司支付***工程款370万元，于判决生效之日起十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36400元，申请费5000元，合计41400元，由市政公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：庭审中，市政公司提交如下证据：

1、《项目责任协议》；房相亮、许济出具的情况说明，用于证实：2006年9月30日，市政公司与许济签订工程施工挂靠管理合同，双方的合作一直延续，涉案工程的直接洽谈人是许济；许济和***是劳务或合作关系，许济安排***、王强（王某）作为项目负责人。《项目责任协议》记载：“项目责任协议甲方：市政公司乙方：市政公司第一项目部为明确双方在经营过程中所出现的责任与风险，双方本着互相尊重，明确任务的原则，制定如下风险协议：一、招投标、结算：1.1乙方在项目投标中甲方协助乙方整理投标书所需材料。工程结算：乙方的财务管理实行财务自主独立核算，自负盈亏。二、工程项目的安全质量及费用：2.1乙方项目部所承接的工程项目均由乙方组织施工，并承担该项工程施工所发生的劳务费、材料费、机械费、试验费、缺陷修补等费用…2006年9月30日”，市政公司、房相亮分别在甲方在甲方处盖章、签名，许济在乙方处签字、盖章。房相亮出具的说明记载：“房相亮于2006年至2013年担任市政公司经理。在职期间一直与原和兴机械施工队，现利川公司法定代表人许济合作，2006年9月30日与许济签订《项目责任协议书》一份，并一直延续至今使用。关于中交二航局哈南工程，当时的直接洽谈人是许济，后期工程如何进行，由现任经理负责”。许济出具的情况说明记载：“哈南项目招投标时，***与我商量用我们挂靠的公司进行投标，因为***没有资质，也没有能力承接该项目。我考虑跟***合作，我联系市政公司借用资质，并安排***负责该项目。我与***约定项目所有收入都通过市政公司账户转入我控制的和兴机械施工队和利川公司账户，工地财务人员由我方安排，但每一笔款项支出都必须经过***签字审批。管理人员、机器设备80%由我方投入，***负责与甲方及地方的协调工作。2011年底，由于前期配合出现分歧以及甲方承接了新项目，***提出分家。2012年1月，我支付给***50万元作为收入分配。2012年4月，我们不再合作，之后我又安排王强（王某）负责该项目的全面工作”。***对上述证据质证认为：（1）《项目责任协议》的真实性不能确认，同时协议书落款时间为2006年9月30日，从内容来看也与本案无关，该责任书是市政公司与许济之间的关系，不能证明市政公司的主张。（2）对房相亮的和许济出具的说明的真实性不予认可；证人是应当出庭作证；许济站在个人立场上的陈述不能作为定案依据。

2、建设银行电子汇划收款回单、建设银行单位客户专用回单、兴业银行客户收款回单、济宁银行客户交易回单等以及利川公司工商公示信息，用于证实2011年8月18日至2016年2月5日中交二航局项目部将工程款转入市政公司，市政公司扣除1.5%的项目管理费后直接转入许济控制的公司账户。建设银行电子汇划收款回单等载明2011年8月22日至2016年2月5日发包方多次将工程款汇入市政公司账号，建设银行联网业务通知书等载明2011年8月19日至2016年2月5日市政公司多次将工程款汇入和兴机械施工队和利川公司账号。利川公司工商公示信息显示该公司法定代表人为许济。***对上述证据质证认为：对于发包方的付款回单真实性没有异议，市政公司收到发包方的付款后又转付给第三方利川公司、和兴机械施工队证实了市政公司侵权的事实。施工合同中约定款项的结算和收取是***，***未允许市政公司将工程款支付给其他人。

3、（1）付款申请单复印件两张（庭审时市政公司以两张为例）；市政公司打印的书证一组，用于证实：涉案工程款在和兴机械施工队和利川公司的支出情况，柴油、土方运输费等直接转入供货方姚秀芳、简雪峰等账号，部分款项转入财务高俊峰账户；和兴机械施工队将工程款转入财务许淑账户，许淑再转入姚秀芳、简雪峰、高俊峰等人账户，所有财务资料都在许济控制公司。付款申请单载明：“付款申请单申请单位：中交二航局哈南工业新城哈五公路与102道路线施工队内容请付①柴油款：40000元收据已开建行卡号：××××卡名：姚秀芳②孙敬土方运输费：100000.00元收据已开建行卡号：××××卡名：简雪峰③ＸＸ车队土方运费7000.00元………申请日期：2011年10月4日另外土地加油需用现金到加油站自己购买，请酌情汇款我卡，现每天用油约6千—7千元。需进AB料也需现金给付。今晚约需3万元。共需汇我卡5万元。负责人：***统计：高俊峰财务：高俊峰”。市政公司打印的书证一组载明“交易类型：活期转账汇款转出账户43×××49转入账户：62×××94交易时间：2011年10月5日收款人：高俊峰转账金额：5000元手续费：25元合计金额50025元交易结果：成功”；（2）付款申请表复印件及市政公司打印的书证一张，用于证实：***只是许济安排的项目负责人，2011年12月10日***垫付工程款20万元，后***提出付款申请，2011年12月13日公司财务许淑将该20万元支付给***。付款申请表载明“付款申请表申请单位：中交二航局哈南工地施工队内容：1、***垫付工地工程款退回200000元工商行：6222081605××××卡名：***负责人：***财务：高俊峰”。市政公司打印的书证一张记载“交易类型：活期转账汇款转出账户43×××49转入账户：43×××××交易时间：2011年12月13日收款人：***转账金额：200000元手续费：25元合计金额200025.00元交易结果：成功”；（3）市政公司打印书证一张，用于证实：2012年1月20日许淑向***转账50万元作为劳务费。书证记载“发生日期20120120支出500000账户余额×××对方账号43×××××对方户名：***”；（4）付款凭证、收据、报销凭证粘贴单一宗（庭审中市政公司以2011年9月至2012年7月每月一张为例），用于证实：2011年8月至2012年3月***负责涉案项目支出签字，2012年4月开始由王某负责签字，***已离开工地，不再是项目负责人；该项目支出账本保存在许济公司处。收据载明“收据2011年9月14日人民币壹拾万元正上款系收白灰款￥100000领取人:刘丽”等等，其中2011年9月14日2012年3月13日的收据右上角或载有“同意***”或载有“***×月×日”，2012年4月15日的收到条右上角载有“同意付款王强4/16”；报销凭证粘贴单载明“报销凭证粘贴单2011年10月19日单据共一张共计金额21725.00元报销原因：…报销人：…”,其中2012年3月13日报销凭证黏贴单领导审批处载有“***”，2012年5月6日、6月60日、7月30日领导审批处载有“王强”；（5）市政公司自制哈南项目资金流向表一张。***质证认为：证据（1）—（4）为复印件，证据（5）系案外人的单方记账凭证，特别是记载了与***之外的其他人的往来，与***无关。市政公司未能提交有效证据证实另涉案工程款有他人享有权利。

4、申请证人王某出庭作证，拟证实王某受许济委派管理涉案项目，也是项目负责人之一。王某证实他是许济的项目负责人，平时受许济的管理和领导，与***是朋友关系。2011年8月份，中交二航局和市政公司签订的安全管理环保协议中王强的签字是他本人所签，平时大家都称呼他王强。2011年8月中旬开始他和***一起负责哈南项目，后双方发生分歧，王某离开工地。2012年4月份许济和***不合作，王某又回到涉案工地，2012年4月以后的财务支出都是王某签字。王某同时证实他知道2011年8月3日市政公司与中交二航局签订了《土方和道路施工合同》，但是他没有见过该合同。哈南项目市政公司没有给他出具过授权委托书之类的手续。许济和***是合作关系，2011年8月中旬之后双方开始合作哈南项目，直到2012年4月份。***对王某的证言质证认为：对证人证言不予认可；关于***与许济的关系是证人个人观点；证人承认市政公司就涉案工程未给其授权，施工合同也没有赋予其结算和收款权限，证人陈述的内容与本案无关，不能证实市政公司的主张。综上所述，市政公司主张许济和***存在合作或者劳务关系，但是却未能提交相关证据。市政公司提交的证据与本案无关，均无法证实市政公司主张的另有实际施工人。

本院认为:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但是都没有充足的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（四）直接证据的证明力一般大于间接证据。本案中，从***提交的证据来看，市政公司给***出具了授权委托书，***还作为市政公司代理人在市政公司与发包方签订的《结构物土方、道路施工合同》及合同附件一、附件二、附件三、附件四、附件五中以及结算协议、甲供材料核算表、分包工程结算书、工程量签证单中签字，上述协议并无许济的签字、盖章。从市政公司一审答辩以及二审提交的证据来看，一审时市政公司主张其是涉案工程的实际施工人，许济、***均是市政公司的代表人，二审中市政公司又主张许济是涉案工程的实际施工人，市政公司的主张前后矛盾。二审时市政公司提交的《项目责任协议书》系2006年签订，从内容来看也无法证实与涉案工程有关；证人房相亮系市政公司的原法定代表人、许济是涉案款项的接收人，证人均与本案的处理有法律上的利害关系，证言证明力较低，对上述证人证言本院不予采信；付款申请表、付款申请单均系复印件且未有付款主体；书证、资金流向表系市政公司自制，无银行盖章，真实性无法确认；银行流水明细仅能证实款项的往来情况；虽然2012年4月以后的收据、报销凭证粘贴单中出现王某的签字，但是2012年12月***还在与发包方的分包工程结算书、工程量签证单中签字，因此王某关于2012年4月***即离开涉案工地的证言与书证的记载相矛盾，对证人王某的证言本院不予采信。综上，市政公司提交的证据证明力明显低于***提交的证据，对此，市政公司应承担举证不能的不利后果，一审法院认定***挂靠市政公司资质承建涉案工程并无不当，本院予以维持。***对涉案工程进行了施工，现请求市政公司给付工程款370万元于法有据，应予支持。

综上，市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36400元，由上诉人五莲县市政工程公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张琳

代理审判员　　李云

代理审判员　　汤阳

二〇一七年一月五日

书　记　员　　刘敏