枣阳市金锦鸿置业有限公司、襄阳市华茂建筑工程有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂06民终2713号

上诉人(原审被告、反诉原告）：枣阳市金锦鸿置业有限公司。住所地：枣阳市万通路。

法定代表人：何道军，金锦鸿公司经理。

委托诉讼代理人：孙昊，湖北炽升律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告）：襄阳市华茂建筑工程有限公司。住所地：枣阳市民主路。

法定代表人：刘志刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：王占武，湖北胜和律师事务所律师。

原审被告：何道军，男，1973年6月17日出生，汉族，私营业主，住襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人：孙昊，湖北炽升律师事务所律师。

上诉人枣阳市金锦鸿置业有限公司（以下简称金锦鸿公司）因与被上诉人襄阳市华茂建筑工程有限公司（以下简称华茂公司）、原审被告何道军合作开发房地产合同纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初第2177号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月2日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金锦鸿公司、原审被告何道军的委托诉讼代理人孙昊及被上诉人华茂公司的委托诉讼代理人王占武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

金锦鸿公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决遗漏案件事实，金锦鸿公司享有先履行抗辩权，华茂公司未足额支付预提费用，金锦鸿公司有权拒绝向其支付销售所得款（包括银行按揭贷款）；根据（2014）鄂襄阳中民三初字第00047号民事调解书第七条，在华茂公司向上诉人足额支付预提费的前提下，金锦鸿公司才有权占用售房款。二、一审判决认为金锦鸿公司提起的反诉属于（2014）鄂襄阳中民三初字第00047号民事调解书的执行内容，属于适用法律错误，没有法律依据。三、金锦鸿公司提起反诉与本诉系基于同一法律关系，且均应受到（2014）鄂襄阳中民三初字第00047号民事调解书的制约，一审判决同案不同判，没有法律依据。四、一审判决认为金锦鸿公司应当通过申请执行来解决预提款问题，待房屋销售完后，双方另行协商解决，协商不成可另案起诉，该认定没有事实和法律依据。一审法院超出当事人意思自治范围，强行为金锦鸿公司行使诉权创设条件，没有任何法律依据。且与一审法院认为上诉人反诉请求应通过申请执行解决相矛盾。五、一审判决证据采信错误，且举证责任分配错误，金锦鸿公司提供的证据能够作为认定销售面积的依据，房屋是否实际销售、是否存在面积误差应由华茂公司承担举证责任。金锦鸿公司提供的售房合同可以作为认定销售面积的依据。

华茂公司答辩称：上诉人未申请执行民事调解书，未确认销售面积，房屋是否销售房管部门有备案。备案的4000多平方米款项已经支付。上诉人反诉存在程序问题，一审法院判决并无不当，应予维持。

华茂公司向一审提出诉讼请求：1.请求依法判令被告金锦鸿公司、何道军共同返还占用原告华茂公司的房屋销售按揭贷款1115000元，并赔偿挪用期间的利息损失（按同期人民银行贷款利率上浮30%计算）；2.诉讼费用由二被告负担。

金锦鸿公司向一审反诉请求：1.请求依法判令被反诉人华茂公司向反诉人金锦鸿公司支付利润预付款1364130元并支付迟延履行支付预提费用期间的利息；2.反诉费等诉讼费用由被反诉人负担。

一审法院认定事实：2010年1月12日，金锦鸿公司与华茂公司签订工程开发建设合作协议，协议主要约定，金锦鸿公司将其与枣阳市南城街道办事处霍庄社区居委会签订承建开发拆迁还建小区的部分项目转让给华茂公司开发建设，建设规模征地100亩，建设开发面积以规划设计为准。金锦鸿公司将拆迁还建小区项目范围内的建设规划用地划拨100亩给华茂公司，华茂公司按照规划要求进行设计、开发、建设还建、销售。征地、建设、销售等一切费用由华茂公司承担。房屋销售后的纯利润，华茂公司按照纯利润总额的20%回报率支付给金锦鸿公司。每亩土地征地费用约3万元，控制在4万元以内。协议签订后，华茂公司向金锦鸿公司付款1900万元，金锦鸿公司向华茂公司交付土地30余亩，华茂公司对万通新城三区项目投资进行了建设施工。2013年6月24日，金锦鸿公司与华茂公司签订合作项目有关事项会议纪要，会议纪要对双方的往来帐目、管理费和资料费的支付等事宜进行了约定，并约定，从即日起，华茂公司在本项目规划申报、审批、施工建设、验收、预售、按揭等全过程中，金锦鸿公司按合同给予全权支持配合，所有售房款，通过或不通金锦鸿公司，都将由华茂公司直接收取，经过金锦鸿公司帐户的，由该公司于次日前转至华茂公司。后双方为协议履行发生争议，双方均向人民法院提起诉讼，经湖北省襄阳市中级人民法院（以下简称襄阳中院）调解，甲方金锦鸿公司与乙方华茂公司达成调解协议，调解协议的主要内容为：一、甲、乙双方合作开发项目中土地交付已履行的部分按现状继续履行，未履行部分不再履行，即甲方不再向乙方交付土地。甲方已交付给乙方的土地面积及价值等费用，乙方已经交纳给甲方的合作款项结算问题（即双方的诉请中所主张的返还垫付款及退还多付款）由双方自行进行清算。清算不能达成协议的，另案解决。二、乙方对已销售的房屋按每销售一平方米房屋向甲方暂预提100元进行核算（原销售的房屋按此标准重新核算，首批按揭到账后壹日内支付，多退少补），以后售房按实际销售面积进行预提支付（房屋销售款到账后壹日内支付）。房屋全部销售后，双方按照原约定的利润比例支付甲方（甲方20%，乙方80%），多退少补。有争议时，另案解决。……2014年9月3日，襄阳中院根据双方的调解协议制作了（2014）鄂襄阳中民三初字第00047号民事调解书。原审另查明，2014年1月1日，中国工商银行枣阳市支行向李永沂发放房屋按揭贷款170000元，该款转入金锦鸿公司中国工商银行18×××38账户。同日，中国工商银行枣阳市支行向王雪锋发放房屋按揭贷款195000元，该款转入金锦鸿公司上述账户。2014年5月4日，中国工商银行枣阳市支行分别向任双成、郭敬平、郭伟、李连波、王文锋发放房屋按揭贷款140000元、210000元、120000元、160000元、120000元，上述款项均转入金锦鸿公司上述账户。上述房款共计1115000元，由金锦鸿公司占用，未支付给华茂公司。原审还查明：华茂公司已将万通新城三区项目中的房屋分别出售，部分出售的房屋在房产部门办理了备案手续，但大部分出售的房屋未办理备案手续。一审法院认为：2010年1月12日，华茂公司与金锦鸿公司签订的工程开发建设合作协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。双方因履行该合同发生争议，故本案应定性为合作开发房地产合同纠纷。2013年6月24日，金锦鸿公司与华茂公司签的会议纪要中明确约定，从即日起，华茂公司所有售房款，通过或不通金锦鸿公司，都将由华茂公司直接收取，经过金锦鸿公司帐户的，由该公司于次日前转至华茂公司。而金锦鸿公司先后占用了华茂公司出售给李永沂、王雪锋、任双成、郭敬平、郭伟、李连波、王文锋的房屋按揭贷款共计1115000元，华茂公司要求金锦鸿公司返还该款合法有理，一审法院予以支持。因双方在会议纪要中对占用资金是否应支付利息及利率标准未作出约定，华茂公司要求金锦鸿公司按同期人民银行贷款利率上浮30%计算利息损失没有依据，一审法院酌定按同期中国人民银行贷款利率标准计算利息损失。何道军系金锦鸿公司的法定代表人，其在工程开发建设合作协议上签字属履行职务的行为，该行为的后果应由金锦鸿公司承担，华茂公司要求何道军与金锦鸿公司共同返还房款并赔偿利息损失，没有法律依据，一审法院不予支持。2014年9月3日，经襄阳中院调解，金锦鸿公司与华茂公司达成调解协议，调解协议第二条约定，华茂公司对已销售的房屋按每销售一平方米房屋向金锦鸿公司暂预提100元进行核算（原销售的房屋按此标准重新核算，首批按揭到账后壹日内支付，多退少补），以后售房按实际销售面积进行预提支付（房屋销售款到账后壹日内支付）。房屋全部销售后，双方按照原约定的利润比例支付甲方（甲方20%，乙方80%），多退少补。有争议时，另案解决。在该案中，华茂公司、金锦鸿公司双方对华茂公司已销售房屋的预提方式、计算方法等进行了约定，且双方在襄阳中院的主持下，达成了调解协议，金锦鸿公司依据该调解协议的约定，反诉要求金锦鸿公司支付利润预付款，属于（2014）鄂襄阳中民三初字第00047号民事调解书的执行内容，金锦鸿公司应当通过申请执行来解决该纠纷。且金锦鸿公司在本案审理过程中，仅提交了华茂公司与购房者签订的商品房买卖合同及该公司制作的房屋面积销售明细表，而大部分出售的房屋并未在房产部门办理备案手续，房屋是否销售、已售房屋是否存在退房、实际面积与合同面积是否存在误差等均存在疑点，金锦鸿公司主张华茂公司已销售房屋面积为13641.30平方米的证据不足，金锦鸿公司反诉要求华茂公司支付利润预付款1364130元的主张，一审法院不予支持。金锦鸿公司要求华茂公司对支付利润预付款的问题，应首先向法院申请执行，待房屋全部销售后，双方可以另行协商解决，协商不成，金锦鸿公司可另案提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条规定，判决：一、枣阳市金锦鸿置业有限公司返还占用襄阳市华茂建筑工程有限公司房款1115000元；二、枣阳市金锦鸿置业有限公司赔偿襄阳市华茂建筑工程有限公司利息损失（利息损失以1115000元本金，自2014年5月5日起按同期中国人民银行贷款利率标准计算至本判决确定的付款日）；三、驳回原告襄阳市华茂建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告枣阳市金锦鸿置业有限公司的反诉请求。上述应付款项，均于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14835元，财产保全费5000元，反诉案件受理费8540元，合计28375元，由被告枣阳市金锦鸿置业有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。

二审中，华茂公司对金锦鸿公司一审提交的已销售合同的真实性不予认可。庭审后金锦鸿公司提交了其107份合同已备案的证据。华茂公司质证认为：涉案小区于2016年1月8日将开发企业由金锦鸿公司已变更为湖北光武恒发置业有限公司，并办理了新的房屋预售许可证，金锦鸿公司不认可合同可以办理备案手续。对该备案合同不认可。2018年11月22日，枣阳市住房保障和房屋管理局向金锦鸿公司发出枣房撤决字第（2018）001号“关于撤销枣阳市金锦鸿置业有限公司87户合同备案的决定”，内容为：“依据襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中执字第00037-1号协助执行通知书、（2015）鄂襄阳中执字第00037-3号协助执行通知书以及金锦鸿公司与华茂公司、湖北光武恒发置业有限公司三方共同签订的协议书，你公司不应再提交办理枣阳市万通新城三区项目的合同备案手续，经我局研究决定，对你公司于2018年9月17日至9月18日提交并办理的87户合同备案予以撤销”。后本院委托一审法院向枣阳市住房保障和房屋管理局查实，金锦鸿公司已进行备案的房屋有57套，面积6963.2平方米。金锦鸿公司质证认为，对现已备案的57套房屋无异议；撤销备案合同的房屋面积有8674.35平方米，反映了金锦鸿公司房屋实际已销售，应按调解书内容给金锦鸿公司预提利润。华茂公司质证认为，已备案的房屋中有54套已变更至湖北光武恒发置业有限公司名下，其予以认可，另有马铁林、汪宇峰、孙杰、刘欣四人购买的房屋，面积共489平方米，不能过户至湖北光武恒发置业有限公司名下，后续办证等问题尚不能确定，不认可应当预留利润款，同时，金锦鸿公司法定代表人与华茂公司法定代表人于2014年6月23日经过对账确认，已给华茂公司转账及用房屋抵款435115元系利润款应当扣减。金锦鸿公司称该款在金锦鸿公司、何道军因枣阳杨垱金旭面粉厂车间工程中诉华茂公司、刘志刚建设工程合同纠纷案中已经抵扣，不应扣减。对此，本院认为，金锦鸿公司已进行备案的房屋57套，面积6963.2平方米，证实金锦鸿公司已出卖房屋面积为6963·2平方米，可以认定。对账协议有双方法定代表人签字确认，该款在建设工程合同纠纷案生效法律文书（2014）鄂襄中民三初字第00257号民事判决中并未抵扣，本次计算利润应当扣减。

本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

另查明：2014年6月23日，金锦鸿公司法定代表人何道军与华茂公司法定代表人刘志刚经过对账，签字确认：华茂公司于2012年1月、4月分别三次向金锦鸿公司转款20550元、17040元、100200元，2013年1月用房子抵款297325元，共计435115元系上交利润款。金锦鸿公司已进行合同备案的房屋有57套，面积6963.2平方米。

本院认为，金锦鸿公司与华茂公司因合作开发枣阳市万通新城项目时产生纠纷，经本院（2014）鄂襄阳中民三初字第00047号生效民事调解书确认“华茂公司对已销售的房屋按每销售一平方米房屋向金锦鸿公司暂预提100元进行核算（原销售的房屋按此标准重新核算，首批按揭到账后壹日内支付，多退少补），以后售房按实际销售面积进行预提支付（房屋销售款到账后壹日内支付）。房屋全部销售后，双方按照原约定的利润比例支付甲方（甲方20%，乙方80%），多退少补。有争议时，另案解决。”该调解书内容是规制双方继续履行合同的依据，双方均应按此执行。现双方在履行该协议内容时，为房屋销售面积及预留利润款数额再次产生争议，依合同约定及法律规定，金锦鸿公司均享有要求华茂公司支付利润预付款的诉讼权利。一审法院一方面认为金锦鸿公司应当通过申请执行来解决纠纷，另一方面又认为金锦鸿公司证据不足，待房屋全部销售后，双方协商不成，金锦鸿公司可另案提起诉讼是适用法律不当。金锦鸿公司提交的商品房买卖合同有87户在备案后又被撤销，金锦鸿公司主张已实际销售，华茂公司对该合同的真实性不予认可，且双方对此也未核对确认，备案时又是金锦鸿公司单方到房屋管理部门办理，故本院对该部分房屋是否销售不能确认，对该部分预提利润款不予支持。根据本院查明的情况，目前有57套房屋办理了备案，可以证实该部分房屋确已销售，依双方协议约定应按销售房屋总面积6963.2平方米预提利润款696320元。华茂公司称有4套房屋备案因没有过户至湖北光武恒发置业有限公司名下不应支付利润款与生效调解书不符，本院不予支持。华茂公司先期支付给金锦鸿公司的利润435115元应予抵扣，故华茂公司应支付金锦鸿公司预提利润为261205元。金锦鸿公司上诉理由成立，对其请求本院予以部分支持。

综上所述，金锦鸿公司的上诉请求部分成立、本院予以部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初第2177号民事判决第一项、第二项、第三项；即：第一项、枣阳市金锦鸿置业有限公司返还占用襄阳市华茂建筑工程有限公司房款1115000元；第二项、枣阳市金锦鸿置业有限公司赔偿襄阳市华茂建筑工程有限公司利息损失（利息损失以1115000元本金，自2014年5月5日起按同期中国人民银行贷款利率标准计算至本判决确定的付款日）；第三项、驳回原告襄阳市华茂建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

二、撤销枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初第2177号民事判决第四项，即驳回反诉原告枣阳市金锦鸿置业有限公司的反诉请求；

三、襄阳市华茂建筑工程有限公司支付枣阳市金锦鸿置业有限公司房屋销售预提利润261205元；

四、驳回枣阳市金锦鸿置业有限公司的其他反诉请求。

上述应付款项，均于本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14835元，财产保全费5000元，反诉案件受理费8540元，合计28375元，由枣阳市金锦鸿置业有限公司负担25813元，襄阳市华茂建筑工程有限公司负担2562元；二审案件受理费17080元，由枣阳市金锦鸿置业有限公司负担12000元，襄阳市华茂建筑工程有限公司负担5080元。

本判决为终审判决。

审判长　　王淑青

审判员　　陈瑞芳

审判员　　杨　文

二〇一八年十二月二十四日

书记员　　张诗怡